Leyendo el libro “Respuestas en Núremberg” (Madrid: Escolar y Mayo Editores, 2016) -obra en la que se reúnen los interrogatorios a que fue sometido el célebre jurista alemán Carl Schmitt, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial y durante su confinamiento en el centro penitenciario de Núremberg, así como los informes que Schmitt escribió a requerimiento del fiscal estadounidense Robert Kempner, previo a un proceso en el que, finalmente, no resultó incriminado el isupublicista que, tras la noche del 30 de junio y de la madrugada del 1 de julio de 1934, la llamada “Noche de los Cuchillos Largos” en la que Hitler eliminó a los miembros del partido que eran en una medida u otra sus opositores, proclamó al Führer el supremo protector del Derecho- me topo con la justificación esgrimida por gran parte de los burócratas juzgados en Núremberg como excusa de su participación en los crímenes perpetrados por el régimen nazi y que Schmitt resume del modo siguiente:
“La interpretación mayoritaria e incontestada del derecho –antes y durante los doce años del Tercer Reich, EJP- era un positivismo jurídico ilimitado. Esto significa que se consideraba que toda norma u orden promulgada por la autoridad estatal competente para emitir disposiciones legales tenía valor ‘de ley’. Todo lo demás quedaba fuera del ‘derecho positivo’ y se lo despreciaba calificándolo de ‘derecho natural’, ‘derecho ideal’, ‘simple programa’ y fórmulas parecidas. La autoridad legislativa suprema no era susceptible de producir legitimidad pero tampoco la necesitaba, pues era la fuente de toda legalidad, y dicha legalidad se había convertido en la única forma de legitimidad. El poder del Estado funcionaba como un poder coactivo irresistible y eficaz. Sus mandatos eran ‘derecho’, por cuanto obraban de su parte todos los ‘medios para obtener la obediencia’. Esto es el positivismo jurídico. Pueden leerlo en cualquier manual y en numerosos tratados […] La legalidad, establecida mediante normas u órdenes particulares del departamento competente del poder estatal efectivo, con independencia de si este ha surgido conforme a derecho o no, se elevó así al rango de atributo único de aquello que la burocracia funcional al servicio de dicho poder estatal consideraba como derecho positivo’”.
En otras palabras, los crímenes de los nazis fueron posibles pues una burocracia, tanto administrativa como jurisdiccional, criada en los viejos dogmas del positivismo jurídico, estaba totalmente incapacitada para -y le estaba vedado por el ordenamiento jurídico, además- distinguir entre Derecho y ley, entre norma vigente y norma inválida, entre conformidad con el Derecho o legitimidad y legalidad. Según Schmitt, citando a un reputado jurista y al más distinguido sociólogo, para un “pueblo patéticamente necesitado de la legalidad” (Rudolf Smend), en el reino del positivismo, “la forma de legitimidad más habitual” era “la creencia en la legalidad” (Max Weber). Concluía Schmitt afirmando que “a la vista de la colaboración del aparato de justicia estatal y del aparato administrativo en los crímenes de Hitler, solo podemos decir que dichos crímenes fueron posibles bajo el signo de una legalidad completamente funcional” (p. 122).
Pero… ¿qué hay de cierto en esta verdadera leyenda negra del positivismo jurídico? Si acudimos a “Derecho degenerado: teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich”, de la autoría del jurista alemán Bernd Rüthers (Madrid: Marcial Pons, 2016), obra magníficamente traducida e introducida por Juan Antonio García Amado y que debe constituir una verdadera arma de reglamento para todo estudioso del Derecho, la respuesta a la pregunta de qué explica la participación de los burócratas alemanes en los crímenes nazis es diametralmente diferente a la de Schmitt. Según Rüthers, “los partidarios de la renovación jurídica nacional socialista no pretendían lograrla con ayuda de la teoría positivista del derecho, bien representada hasta entonces en la filosofía del derecho. Esa teoría más bien era tildada de ‘normativismo’ vacío y de formalismo. Los nuevos contenidos de lo jurídico debían extraerse de fuentes adicionales y completamente distintas. El positivismo jurídico era visto como un molesto obstáculo. El nuevo pensamiento jurídico debía radicarse ‘más allá del derecho natural y del positivismo’ […] El auténtico y muy actual sentido político de esa concentración de ataques doctrinales contra ese positivismo y ese normativismo que se declaraban superados estriba en la relativización de la vinculación del juez a la ley en el nuevo Estado” (p. 59).
El “Derecho degenerado” no surge, para Rüthers, entonces, de la obediencia ciega de burócratas y jueces al texto de normas injustas sino, sobre todo, por volver injusto el Derecho positivo, dándole “vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que mediante interpretación”. En el caso nazi, este viraje radical del Derecho, llegó al extremo de asumir como fuentes del Derecho el liderazgo “providencial” del Führer, la “comunidad racial del pueblo”, el programa del Partido Nacional socialista, el espíritu del nacional socialismo y el “sano sentimiento popular”. Pero el Derecho degenerado no es exclusivo de los nazis. En nuestra época, podemos ver como el régimen chavista se asienta en un “golpe de estado constituyente” en 1999 y, posteriormente, en la “dictadura judicial” de un Tribunal Supremo de Justicia que, a través de 50 sentencias, cercenó los poderes de la Asamblea Nacional con mayoría opositora (Allan Brewer-Carias), basándose en una “alquimia interpretativa” (Néstor Pedro Sagues) que en verdad es un verdadero “maltrato constitucional” (Roberto Gargarella). Y, en el resto de nuestra América, es lamentablemente muy común ver como asoma un Derecho degenerado en decisiones jurisdiccionales que, como bien ha advertido Jürgen Habermas, escondiéndose tras la mampara de una mal entendida ponderación, proporcionalidad o razonabilidad, contrabandean los prejuicios autoritarios del juez, pasando los derechos a tener el valor que el juzgador determine arbitrariamente en cada ocasión, como si fueren simples y desechables bienes apetecibles y no normas obligatorias de acción.