Para Jaime Rodríguez, joven y acucioso abogado, especialista en Derecho Constitucional, una sentencia no depende de las normas y la interpretación de ellas dada por el juez, sino del “comportamiento estratégico” del juzgador, del “fin estratégico” que este persigue, que “puede ser un fin práctico, ideológico, ético, político, o incluso politiquero y corrupto”. Según Rodríguez, “este ultimo, fue el fin estratégico que se trazó el juez Moscoso Segarra al conocer de la acusación contra Félix Bautista: dar un no ha lugar cómplice de la politiquería y de la corrupción” (“Moscoso Segarra y su teleología jurídica”, elgrillo.do, 3 de abril de 2015).

Rodriguez, quien funda su aseveración en las ideas del jurista estadounidense Duncan Kennedy, fundador del “Critical Legal Studies Movement”, no ofrece evidencias objetivas de que el trabajo de Moscoso Segarra “estuvo tendencialmente dirigido a justificar su fin estratégico”, es decir, su fin “politiquero y corrupto”. Apenas sugiere que el juez, al citar parcialmente en la Resolución 544-15 a Alberto Binder con relación a la identidad de objeto como elemento del non bis in ídem, lo que estaba buscando era excluir a Bautista de la doble persecución. Este argumento es fácilmente desmontable, sin embargo, pues el propio Binder, cuando se refiere a la “eadem res”, afirma que “se trata en todos los casos, de una identidad fáctica, y no de una identidad de calificación jurídica”, por lo que “no es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta”. Mas aun, y lo que no es menos importante, por lo menos en el caso dominicano en virtud del principio de favorabilidad expresamente reconocido en el artículo 74.4 de nuestra Constitución, Binder enfatiza que, contrario a lo que sugiere Rodríguez, lo que el juez debe buscar no es excluir a toda costa la aplicación de la no doble persecución, sino que la interpretación constitucionalmente adecuada impuesta al juez será siempre “la que permita una más amplia operatividad del principio ne bis in ídem”, llegando al extremo de afirmar que “teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre acarrea un proceso penal, se le debe dar a esta garantía la interpretación más amplia posible” (Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal Dominicano, adaptación y notas de la legislación dominicana por Manuel U. Bonelly y Ramón E. Núñez N., Santo Domingo: Instituto de Estudios de las Ciencias Jurídicas, 2007, págs. 140-146).

Lo mismo puede decirse de lo que afirma Rodríguez respecto a la exigencia de orden judicial previa para la entrega de documentación personal privada en virtud del artículo 44.3 de la Constitución, requisito que no puede verse como un “argumento forzado” de Moscoso Segarra sino una línea argumentativa cónsona con su propia obra doctrinal en donde el juez reivindica el “principio de exclusividad jurisdiccional” (Alejandro A. Moscoso Segarra, Las intervenciones telefónicas y la afectación al derecho fundamental a la intimidad, Santo Domingo: CENDIJD, 2014, págs. 216-229).

Pero… al margen del caso Bautista y de la resolución jurisdiccional comentada, ¿es cierto que no existe un resultado predeterminado por las normas y su interpretación sino que la decisión del juez depende enteramente de su “comportamiento estratégico” y de su “fin estratégico”, que lo lleva a manipular los “materiales jurídicos” de modo que la solución final se ajuste a las preferencias ideológicas o personales del juzgador? ¿Es verdad que, como afirma Rodríguez, “el problema principal no es de razonamientos jurídicos, sino de identificar el fin político de la decisión y responder a la misma con el mismo carácter político”? La respuesta a estas interrogantes tiene que ser necesariamente que no pues, de lo contrario, estaríamos en presencia de la bancarrota de la razón humana y la razón jurídica. Las decisiones jurisdiccionales deben basarse en Derecho y en la argumentación jurídica. Es precisamente la justificación jurídica el “escudo contra la verborrea, el sin sentido, la falta de responsabilidad en la afirmación de los enunciados y el irracionalismo” (Bochensky). La tesis de Kennedy, aplatanada por Rodríguez, es, además, una crítica estéril, nihilista, que nos conduce a la nada, que no contiene potencial emancipador y que no propone una alternativa. Lo de Kennedy – y su discípulo dominicano a distancia- es sencillamente “hermenéutica de la sospecha”, que derrumba todo el conocimiento y la práctica jurídica y no deja nada en pie.

Por eso hoy, más que nunca, frente al pesimismo nihilista de Kennedy y sus seguidores dominicanos, hay que recordar, junto con Ferrajoli, que “las batallas por el deber ser del derecho, y más que nunca por aquella utopía positiva que está expresada por los principios constitucionales, nunca están perdidas ni ganadas para siempre, al depender la efectividad del derecho del grado de seriedad con el que todos nosotros lo asumimos como válido y normativo. Por eso las tesis pesimistas-realistas, que permutan el deber ser del derecho por el ser de su concreto funcionamiento, son tesis que se autoverifican. Ya que una Constitución está muerta si los juristas y los operadores jurídicos y políticos son los primeros que declaran que está muerta. Puede continuar viviendo si al menos cuantos comparten su sentido y sus valores luchan por que viva. Es en este compromiso donde reside la principal responsabilidad de la cultura jurídica y política, más allá de nuestros sentimientos de optimismo o pesimismo”.