El nuevo constitucionalismo latinoamericano

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Luis García ha tocado un tema fundamental: el de si “existe un real nuevo constitucionalismo latinoamericano” (El Día, 11 de septiembre de 2017). García parece concordar con Roberto Gargarella, para quien “las renovadas Constituciones tienen demasiado que ver con las que existían antes”, por lo que “el ‘nuevo constitucionalismo latinoamericano’ tiene poco de nuevo, sencillamente, porque el mismo no introduce novedades relevantes en relación con el ‘viejo constitucionalismo,’ en ninguna de las dos partes esenciales en las que se divide cualquier Constitución: ni en la sección dedicada a la organización del poder ni en la relacionada con la declaración de derechos”.
Creo, sin embargo, que no puede negarse la transformación de la organización del poder y las novedades en materia de derechos que emergen de las nuevas constituciones latinoamericanas. Lo primero se constata con solo observar la consolidación de los denominados “órganos extrapoder” (Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, Tribunal Superior Electoral, Junta Central Electoral Cámara de Cuentas, Ministerio Público, Banco Central, en el caso dominicano), situados fuera de los tres poderes públicos tradicionales (legislativo, ejecutivo y judicial). Lo segundo es manifiesto al constatar que las nuevas constituciones, no solo incluyen nuevos derechos en las categorías tradicionales de los derechos individuales y de los derechos sociales, sino que añaden nuevas categorías de derechos, como los colectivos y, lo que es más importante, establecen nuevas garantías de estos derechos (amparo de cumplimiento, amparo colectivo, hábeas data, inconstitucionalidad por omisión, etc.).
Lo anterior no significa que no haya déficits importantes en nuestro nuevo constitucionalismo. En la organización del poder, hay que introducir nuevas garantías de los derechos políticos y de la democracia representativa e implementar los mecanismos de participación directa ya constitucionalmente consagrados (iniciativa legislativa popular, consultas populares mediante referendo, referendo constitucional aprobatorio, presupuestos participativos, derecho de petición, control social de los fondos públicos). Todo ello sin caer en la desconfianza hacia los jueces de cierto “constitucionalismo popular” estadounidense ni mucho menos en un “populismo constitucional,” que termina convirtiendo la participación ciudadana en democracia plebiscitaria, reprimiendo la oposición y suprimiendo las libertades de los ciudadanos, como ha ocurrido lamentablemente en la Venezuela de Maduro y su perversa “transición de democracia a tiranía” (Allan Brewer-Carias). Esta nueva organización del poder requiere, además, un “constitucionalismo de Derecho privado” que reinvente el principio de la separación de poderes y erija controles para los poderes privados, los “poderes salvajes del mercado” (Ferrajoli), los “poderes invisibles” (Bobbio), los poderes fácticos de corporaciones y medios de comunicación, entre otros.
Lo que digo tampoco implica que nuestras constituciones sean plenamente efectivas. Y es que, en todo Estado Constitucional de Derecho, siempre habrá un determinado grado de inefectividad de sus normas constitucionales, pues es imposible realizar los fines constitucionales a plenitud y garantizar las normas constitucionales en su integridad. Esta inefectividad será mayor en aquellos ordenamientos donde el incumplimiento de las normas constitucionales es si se quiere estructural. Pero, aún en los ordenamientos constitucionales más avanzados, existirá siempre una separación entre el deber ser constitucional y el ser de la facticidad real, dando pie, a “un margen acaso estrecho pero irreductible de ilegitimidad del poder” (Ferrajoli). El nuevo constitucionalismo no es indiferente a la inefectividad: por eso hoy se habla de un “Derecho Constitucional de la efectividad”, el que preceptúa la Constitución dominicana con su insistencia en la efectividad (artículos 8, 38, 39.3, 68 y 69) y desarrolla la concreta legislación procesal constitucional. Lógicamente, la efectividad no se satisface solo desde las normas. Hace falta una cultura constitucional del “Derecho en acción”: un Derecho movido por litigantes individuales o colectivos, apoyado en la academia, la doctrina, la sociedad civil y los medios de comunicación y que, decidido a convertir las normas en normalidad, tome los tribunales por asalto; un “Derecho para la lucha por el Derecho”, dispuesto a lograr que el poder jurisdiccional sea locus de los derechos fundamentales y las políticas públicas. No nos perdamos en lo claro: como afirma Eugenio María de Hostos, solo con el accionar personal de los individuos se asientan los derechos como institutos y se logra la “garantía social” del artículo 23 de la Constitución francesa de 1793, es decir, la “acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos”.

Decir esto no es síntoma de sufrir el “complejo de Guacanagarix”, que sí afecta a quienes, mostrando evidentes signos de dispepsia jurídica y copiando acríticamente cierta doctrina foránea, afirman –en flagrante contradicción con nuestro ordenamiento constitucional- que no todos los derechos constitucionales son fundamentales, que el amparo protege solo algunos derechos y que –como sostienen paradójicamente tanto algunos juristas de la izquierda tradicional como de la derecha liberal- los derechos sociales no son justiciables, sino tan solo programas aplicables medalaganariamente por los poderes públicos. Es cierto que nuestra Constitución –como todas las del planeta Tierra, salvo la de Inglaterra y la de EE.UU- ha sufrido numerosos “trasplantes”, “injertos” o “préstamos” constitucionales. No obstante, ello en modo alguno impide que nuestra Constitución sea original y novedosa.
Se puede afirmar que nuestra Constitución es un modelo paradigmático, que bien pudieran estudiar y emular naciones más avanzadas, si hubiese más juristas en esos países desarrollados menos chauvinistas, xenófobos y soberbios, capaces en consecuencia de reconocer que, como bien expresa el juez estadounidense Guido Calabresi -refiriéndose a la necesidad de que la justicia de su país se inspire en el Derecho extranjero, aun de países con más jóvenes sistemas de justicia constitucional-, “los padres sabios no dudan en aprender de sus hijos.”


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