Puede afirmarse, sin pecar de exagerados, que Danilo Medina ha revolucionado el poder del Presidente dominicano de observar las leyes, en la medida en que lo ha reconectado con una vieja tradición constitucional: el uso del veto presidencial como mecanismo de control de constitucionalidad.

Desde su observación a la ley que creaba el parque nacional Loma Miranda hasta la más reciente observación del Código Penal, Medina se aleja del modelo de veto presidencial por razones de mera oportunidad o conveniencia política, impuesto por el presidente de los Estados Unidos Andrew Jackson en 1830, y se acerca al modelo originario en el que la observación de la ley se efectuaba por razones jurídicas de inconstitucionalidad.

Este “reload” constitucional del poder de observación ya tiene sus críticos. Algunos constitucionalistas de la izquierda de nuevo cuño, increíblemente parcos o silentes a la hora de pronunciarse sobre la nacionalidad, la garantía jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la penalización del aborto, siendo cómplices por omisión de la derecha, con la que comparten los genes del ultranacionalismo y del “machismo leninismo”, ya han acusado al Presidente Medina, por lo menos en lo que respecta a la observación de la ley de Loma Miranda, de malabarismo constitucional, de estirar al máximo los argumentos constitucionales, de tiranía de principios fundamentales, de interpretación constitucional medalaganaria, en fin, de todos los epítetos con que los adversarios de la ponderación se refieren a la irrenunciable tarea de resolver los conflictos entre los valores y principios constitucionales, como quiere y manda el artículo 74.4 de nuestra Constitución.

Otras críticas han recaído ahora sobre el Presidente Medina desde la acera de la nueva dogmática penal dominicana con relación a la observación del Código Penal. Al margen de purismos conceptuales, es claro, sin embargo, principalmente desde la perspectiva garantista y crítica de una dogmática penal constitucionalmente adecuada a la Constitución dominicana de 2010 y que tome en serio los derechos fundamentales, que el Presidente Medina tiene toda la razón cuando solicita al Poder Legislativo no dejar sin concretar los supuestos eximentes de responsabilidad penal, en caso de comisión de la infracción del aborto y cuando estén en juego los derechos a la vida, la dignidad humana y a la integridad psíquica y moral de la mujer embarazada.

Si los legisladores aceptan las observaciones, podría perfectamente estructurarse un régimen sancionador del aborto que dé chance a un sistema de asesoramiento y apoyo a la mujer embarazada, la que decide libremente sobre la interrupción del embarazo. En este modelo, en lugar de la total penalización actual, el legislador toma en cuenta la situación de absoluta dependencia del nasciturus respecto a la madre, buscando en consecuencia legislar a favor de la embarazada y no contra ella. Este apoyo a la embarazada, particularmente en la fase inicial de un embarazo no deseado, estando claro que la mujer aún no ha adoptado el rol de la maternidad y que se encuentra ante una modificación severa de su vida, implica, conforme el Tribunal Constitucional alemán, que “la sanción penal no es muy efectiva, y puede parecer más adecuado ayudar a la mujer a resolver su conflicto” (BVerfGE 88, 203). Aquí se debe partir de que el aborto es un derecho y “la decisión más íntima y personal que una persona puede tomar en su vida”, como bien señaló la Suprema Corte de los Estados Unidos en su célebre sentencia Roe v. Wade (410 U.S. 113 [1973]). Lógicamente, la interrupción voluntaria del embarazo no debe ser un método de contracepción y no debemos consolidar una situación de “pecado estructural” en la que el “no nacido indeseado” es considerado un enemigo, sino que, muy por el contrario, debemos evolucionar a una sociedad más empática en la que el nascitarus no es excluido totalmente de protección y es “acogido, precisamente en virtud de su humanidad real e irrepetible, en el común ‘nosotros’” (Jesús Silva Sánchez), como reclama nuestra Iglesia Católica.

Hay interrogantes que despejar, sin embargo. Una de ellas es si el Código Penal tiene carácter de ley orgánica o no. En principio, y tal como ha señalado el Tribunal Constitucional español, “el Código Penal y en general las normas penales, estén en él enmarcadas formalmente o fuera de él en leyes sectoriales, son garantía y desarrollo del derecho de libertad (…) por cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de ley orgánica” (STC 140/1986). Si ese fuese el criterio que prevaleciese en República Dominicana, no hay dudas de que se requerirían dos tercios de los presentes en las cámaras para aprobar o rechazar las observaciones presidenciales. En todo caso, si esa mayoría agravada no se reunió al momento de la aprobación del Código y remisión al Poder Ejecutivo o cuando se conocieron las observaciones presidenciales, esto podría originar un cuestionamiento de la constitucionalidad de dicha legislación por vicio de forma ante el Tribunal Constitucional, que podría desembocar en la anulación jurisdiccional de todo el nuevo Código Penal.