Una de las bellezas, bondades y virtudes del proceso de nominación y elección de los jueces de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América es el hecho de que, pese a la fuerte polarización partidaria que tiende a politizar al extremo dicho proceso en ocasiones -principalmente ahora que la deriva del Partido Republicano lo ha convertido en cautivo de los grupos ultra radicales conservadores (Tea Party y demás yerbas)-, casi siempre hay una gran oportunidad para debatir acerca de cómo los nominados –si son o han sido jueces- han decidido en el pasado casos en temas controversiales; cuál es su posición jurídica respecto a dichos temas -manifestada en sus clases como profesores universitarios, artículos en revistas especializadas, conferencias o declaraciones-; y, en fin, de discutir sobre cuál es la ideología jurídica de los nominados, lo que permite prever, más o menos, sus decisiones jurisdiccionales futuras, si es que resultan electos, y cómo se alteraría con su designación el juego de mayorías y minorías, liberales y conservadores, al interior del tribunal supremo.
La nominación por el presidente Donald Trump del juez Neil Gorsuch como su candidato a magistrado supremo en reemplazo del fallecido Antonin Scalia confirma la anterior aseveración. Gorsuch, quien se desempeña como juez en la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito de Estados Unidos desde el año 2006, es considerado un “originalista”, es decir, un jurista que entiende que la Constitución de Estados Unidos debe ser interpretada como la concibieron los ‘Padres Fundadores’, conforme su “texto” y el “contexto” histórico que precedió y rodeó a los constituyentes. Se trata, por tanto, de un legítimo heredero de Scalia, quien fue paladín de esta visión conservadora de la Constitución y que tiende a concebir la función jurisdiccional en un sentido favorecedor del “self restraint” o autorrestricción, aunque no necesariamente pues hay un originalismo decididamente favorable al activismo judicial, aunque este último tiende a asociarse con las teorías constitucionales liberales. Es muy probable que Gorsuch sea confirmado y ello así por varias razones: (i) se trata de un candidato con excelente trayectoria y calificaciones morales y profesionales; (ii) que ha sabido distanciarse de las posiciones más extremas de Trump, como, por ejemplo sus críticas a los jueces, las cuales Gorsuch considera “desmoralizantes”; (iii) que ha generado un notable consenso bipartidista a pesar de la férrea oposición demócrata a Trump; y (iv) que puede ser electo por una cómoda mayoría republicana en el Senado, alimentada por votos de senadores demócratas que enfrentarán elecciones en estados con cuerpos electorales inclinados hacia los republicanos.
Una de las cuestiones de más trascendencia tocadas en la primera audiencia de Gorsuch ante el Senado estadounidense es la relativa al famoso fallo de la Suprema Corte en Chevron U.S.A., Inc v. NRDC (467 U.S. 837), donde los jueces supremos establecieron que los tribunales deben diferir a las agencias gubernamentales cuando se trata de interpretaciones de leyes federales ambiguas. A juicio de los conservadores, esta decisión le dio demasiado poder al Estado regulador, opinión compartida por Gorsuch para quien, tal como escribió en un voto separado en agosto de 2016, la doctrina Chevron permitía a las burocracias ejecutivas absorber “enormes cantidades de poder judicial y legislativo y concentrar el poder federal de una manera que parece un poco difícil de cuadrar con la Constitución”. Precisamente, uno de los cuestionamientos más fuertes a Gorsuch provino del senador demócrata Al Franken, quien considera que “para aquellos que se adhieren a la visión extrema del presidente Trump, [la doctrina] Chevron es lo único que se interpone entre ellos y lo que el jefe de estrategia del presidente Steve Bannon llamó la ‘deconstrucción del estado administrativo’ -que es una abreviatura para eviscerar cualquier medida de protección ambiental o de consumidor que está en el camino de los márgenes de beneficio de las empresas. Según declaró Bannon en la Conferencia de Acción Política Conservadora del mes de febrero, los nombramientos de Trump fueron hechos para efectuar esa deconstrucción, por lo que Franken manifestó su sospecha de que la nominación de Gorsuch “dado su punto de vista sobre Chevron, es una parte clave de esa estrategia” de desmonte del Estado regulador.
En los ordenamientos jurídicos europeos y latinoamericanos, la aludida doctrina Chevron nos conduce directo a la cuestión de la discrecionalidad de la Administración. Se ha dicho que la discrecionalidad administrativa es “el caballo de Troya del Estado de Derecho” (Huber). Por eso, en gran medida la domesticación jurídica de la Administración se logra fundamentalmente mediante las técnicas de control de dicha discrecionalidad (desvío del poder, principio de razonabilidad, etc.). No por azar el gran iusadministrativista Eduardo Garcia de Enterría coincidiría con Gorsuch, pues, en su obra “Democracia, jueces y control de la Administración”, siguiendo al gran administrativista estadounidense Bernard Schwartz, somete a una dura crítica a la doctrina Chevron, la cual no solo choca con el texto de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1946 –cosa que admite, incluso, Scalia, quien, contrario a quien será su legítimo sucesor en la corte, fue un defensor de Chevron- sino que limita exageradamente el necesario y constitucionalmente mandatorio control jurisdiccional de la Administración. Lógicamente, García de Enterría no coincidiría con Philip P. Hamburger, acerbo crítico de la doctrina Chevron y para quien todo el Derecho Administrativo estadounidense es ilegítimo (“Is Administrative Law Unlawful?”), pero tampoco suscribiría las las tesis de Adrian Vermeule –nemesis de Hamberger- en su “Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State”, quien coquetea con las ideas de Carl Schmitt, en especial con la de la peligrosa y supuesta primacía del poder ejecutivo sobre los jueces en su rol de intérprete de las reglas y principios jurídicos.