El nuevo argumento jurídico-constitucionalde quienes se oponen a las primarias abiertas es que el legislador no puede extender las competencias de la Junta Central Electoral (JCE) para permitir que esta pueda organizar su celebración, sin que exista un mandato textual y explícito de la Constitución, pues ello vulnera el principio constitucional de la separación de poderes, como lo viola también que la propia JCE o el poder jurisdiccional amplíen sus competencias constitucionales. ¿Es cierto eso? Veamos…

Los poderes públicos, sean los tres tradicionales (Legislativo, Ejecutivo, Judicial) o los órganos extra poder (Tribunal Constitucional, JCE, etc.), tienen no solo las competencias expresamente establecidas por la Constitución sino aquellas que se derivan implícitamente de estas. Estos poderes implícitos (“inherentpowers”) fueron reconocidos por vez primera en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso McCulloch v. Maryland (1819), donde el juez presidente John Marshall, como magistrado ponente, estableció que: “Una Constitución, para contener detallada y exactamente todas las subdivisiones pasibles de sus grandes ramas y de los medios necesarios para su ejecución, debería tener la prolijidad de un código legal y no podría ser abarcada por la mente humana. Probablemente nunca sería comprendida por el público. La naturaleza del ordenamiento constitucional, por lo tanto, requiere que solo sean señalados sus grandes rasgos y designados los objetivos importantes y que los ingredientes menores que entran en su composición sean deducidos de la naturaleza de esos mismos objetivos. […] Al considerar esta cuestión, entonces, no debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando”.Como bien advierte Eduardo García de Enterría, estos poderes no constituyen una violación de principio de legalidad,sino que se desprenden de la necesidad “de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse que responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego”.

Nuestro Tribunal Constitucional, refiriéndose precisamente a la JCE como órgano constitucional extra poder, reconoció la existencia y validez jurídica de estos poderes implícitos al disponer que “la Constitución reconoce tres manifestaciones esenciales (funcional, administrativa y presupuestaria) de las que emergen implícitamente un conjunto de competencias accesorias e instrumentales indispensables para el desempeño eficaz de las competencias fundamentales atribuidas al órgano. Son accesorias, las competencias sustantivas implícitas ligadas indisolublemente a las competencias fundamentales; e instrumentales, las competencias que sirven de medio para el ejercicio de una competencia fundamental o accesoria atribuida al órgano en cuestión (Sentencia TC/0305/14)”.

En el caso de las primarias, sin embargo, no se trata de ampliar las competencias de la JCE por vía jurisprudencial o del propio órgano constitucional. No. Lo que se ha propuesto es que la ley establezca el deber de organizar las primarias de los partidos, lo que se justifica no solo por la nueva posición constitucional de los partidos reconocida por el Tribunal Constitucional, al disponer que “los partidos políticos son instituciones públicas” (Sentencia TC/0192/15), o por el hecho de que, como señala Allan Brewer-Carias, aun siendo los partidos entes privados, “el legislador pueda establecer el régimen que estime el más adecuado para regular la democracia interna de los partidos políticos, pudiendo establecer elecciones internas cerradas o abiertas, obligatorias y simultáneas”, sino lo que no es menos importante, por el dato innegable y fundamental de que es la propia Constitución la queestablece que la “finalidad principal [de la JCE] será organizar y dirigir las asambleas electorales para la celebración de elecciones y de mecanismos de participación popular establecidos por la presente Constitución y las leyes” (artículo 212). En este sentido, como indica Rodrigo España, “las elecciones primarias son el método democrático a través del cual los partidos nominan a los candidatos a puestos de representación y elección popular. Son, a su vez, una forma de participación política y un mecanismo de legitimación de las decisiones partidarias en cuanto a la presentación de una candidatura a un determinado cargo al interior del sistema político”. De ahí que la ley puede perfectamente establecer que la JCE organice y dirija ese nuevo mecanismo de participación popular que son las primarias partidarias, especialmente las abiertas, sin que ello ponga en peligro alguno la independencia y libertad de los partidos que, cualquiera que sea su naturaleza, son entes con misiones constitucionales relevantes, lo que justifica por tanto la intervención -razonable y respetuosa del contenido esencial de los derechos fundamentales de partidos, militantes y ciudadanos- por parte de la JCE y con la intensidad y modalidades que determine discrecional pero no arbitrariamente el legislador democrático.