Cass Sunstein es, junto con Erwin Chemerensky y Richard A. Epstein, uno de los más importantes juristas y constitucionalistas de los Estados Unidos. Su vasta obra, la más citada según las estadísticas de las publicaciones legales, abarca una amplísima variedad de temas, desde la filosofía del Derecho pasando por los derechos de los animales, el Derecho Tributario y la constitucionalidad de las comisiones militares de enjuiciamiento, hasta la libertad de expresión y las teorías de la conspiración. Juris Doctor de la Universidad de Harvard, Sunstein es un autor tan prolífico que se ha acuñado el concepto de “número Sunstein”, el cual refleja los grados de separación entre varios autores y Sunstein. En América Latina, sus libros más influyentes son aquellos en los que defiende la fundamentalidad de los derechos sociales.
El libro más reciente de Sunstein, “Constitutional Personae”, publicado a principios de este año y que tiene como base un paper del mismo nombre de septiembre de 2013, propone una teoría interesantísima y que, a mi modo de ver, contribuye a ilustrar acerca de la filosofía jurisdiccional de los jueces constitucionales. Según el jurista estadounidense, los jueces tienden a adoptar determinados perfiles, posturas, arquetipos o personalidades que encajan con sus cosmovisiones ideológicas o con el partido o presidente que los nominó al tribunal supremo. ¿Cuáles son estas personalidades constitucionales? Veamos…
Conforme Sunstein, una primera postura sería la del juez “héroe”: este es el juez activista, dispuesto a declarar inconstitucional una ley del Congreso, que cree en el potencial transformador del Derecho y la judicatura y que está dispuesto a embarcarse en ambiciosos proyectos de cambio social. En segundo lugar, encontramos el juez “soldado”, que es la antítesis del juez heroico, y que, independientemente de cuales sean sus convicciones en determinado caso, adopta siempre una actitud deferencial y un rol subordinado frente a sus superiores, o sea, frente a los poderes políticos del Estado. En tercer lugar, tenemos a los jueces “burkeanos”, “moderados” o “minimalistas”, quienes, contrario a los jueces heroicos, no están dispuestos a construir jurisdiccionalmente proyectos de ingeniería social y que prefieren mejor ir haciendo cambios paulatinos, paso a paso, sentencia a sentencia. Y, finalmente, tenemos los jueces “mudos”, que prefieren sencillamente permanecer callados y no tomar partido en las grandes discusiones jurídico-constitucionales.
Jeremy Waldron, comentando el libro de Sunstein, entiende que las personalidades constitucionales no solo son las de héroe, soldado, moderado y mudo. Propone así la del juez disidente, el lobo solitario que, en lugar de plegarse a la cómoda mayoría, prefiere disentir. El propio Sunstein señala que el juez disidente, con su voto particular, hace “un gran servicio a la nación”, aunque hay que señalar que muchas veces ofende a sus colegas, por preferir el disenso que acceder a un compromiso, compromiso que, como es el caso dominicano, muchas veces se hace perentorio, por la necesidad constitucional de lograr la mayoría agravada de 9 de 13 jueces en el Tribunal Constitucional. Aquí juega un rol fundamental el juez “emprendedor” que es aquel que ayuda a construir coaliciones en la corte. En todo caso, Sunstein –cuya alta valoración del voto disidente comparto- se coloca en las antípodas del constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky, para quien, como sostiene en su librito “Principios y votos: la Corte Constitucional y la política”, los jueces deben hacer “lo posible para no votar, o mejor, por deliberar sin que sea necesario recurrir al voto o convertirlo en una simple formalidad”. Zagrebelsky es partidario, así, de una sentencia constitucional sostenida por el más amplio consenso, preferiblemente unánime, todo ello sobre la base de que las sentencias son así más fácilmente aceptadas por la comunidad de intérpretes constitucionales, quienes no pueden especular sobre la división entre los jueces y sus argumentos eventualmente expresados en votos particulares.
Contrario a Sunstein creo que impacta más la jurisprudencia constitucional la ideología del juez que su personalidad. Esa ideología, marcada sobre todo por la cultura jurídica imperante o en la que se ha formado el juez, es mucho más determinante que la personalidad que pudiese adoptar el juez durante sus funciones. Visible o no, abiertamente o de contrabando, la ideología del juez marca la pre-comprensión (Gadamer) de la norma por parte del juez. Que haya muchos jueces soldados y muchos jueces mudos no es cuestión solo de personalidad. Es que sencillamente esos jueces han sido formados en y sostienen una cultura jurídica positivista, formalista y acrítica del Derecho. Lo dije en una ocasión en esta misma columna: “Como ya han advertido Alberto Bovino y Christian Courtis, ‘detrás de toda solución normativa existe una opción valorativa’. Afirmar lo anterior no implica suscribir un nihilismo y un pesimismo metodológicos como los postulados por la escuela de Duncan Kennedy, en donde toda decisión jurídica resultaría correcta pues no importarían los fundamentos normativos de la misma sino la ideología política de quien decide. No. Lo que se afirma es, por un lado, que un caso problemático puede recibir soluciones alternativas conforme los valores que subyacen tras las normas y que sustentan quienes las interpretan y, por otro lado, que el jurista no puede ser indiferente a las consecuencias sociales de las decisiones jurídicas y sus interpretaciones, es decir, a quienes ganan y quienes pierden con dichas decisiones y la hermenéutica que las sustenta”. En todo caso, la mala personalidad del juez sí importa, pues, como afirma Zagrebelsky, “los hombres y los juristas ‘inflexibles y sin matices’ no se compadecen bien con el tipo de vida individual y social que reclama el Estado constitucional de nuestro tiempo. Su presencia, además de ser fuente de fragilidad y emotividad, constituye un potencial de asocialidad, agresividad, autoritarismo y, en fin, no sólo de inconstitucionalidad, sino también de anticonstitucionalidad”.