El artículo 7.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales establece que todo juez o tribunal “está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades”.

Esta disposición legal se explica porque, como señala Marinoni, “el procedimiento ordinario, al aceptar la ilusión de la igualdad formal, simplemente ignora las necesidades de los derechos y de la realidad social, en tanto que, como es poco más que obvio, tratar de igual forma a los desiguales implica una lesión al principio de igualdad”. En una sociedad plural y democrática, en donde la misión fundamental del Estado es la protección efectiva de los derechos de la persona y en donde la justicia debe hacer frente a la exigibilidad directa e inmediata de los derechos sociales y de los derechos colectivos, el proceso no puede limitarse a contemplar algunas posiciones sociales, ignorando las nuevas demandas sociales y las exigencias de una sociedad cada día más compleja y más riesgosa.

Las exigencias derivadas de la necesidad de tutelar los nuevos derechos a través de procesos que implican ampliar la legitimación procesal activa en los procesos colectivos, la aceleración de la sociedad que ha conllevado a exigir una mayor rapidez en la justicia y en la tutela de derechos que no admiten su violación sino que requieren una justicia que prevenga la violación y los daños, la constitucionalización de los derechos que ha implicado aperturar tutelas procesales constitucionales específicas como el amparo, todo ello conduce a un replanteamiento de la tutela judicial y a una crisis de los institutos procesales tradicionales, que han tenido que flexibilizar sus moldes para acoger las nuevas demandas sociales. El derecho a la tutela judicial diferenciada es precisamente la respuesta del Derecho Procesal a este cambio social.

Y es que la tutela judicial efectiva no se satisface con el derecho al procedimiento legalmente instituido ni con la garantía de los derechos del justiciable durante el proceso. Hay que mirar el derecho material que el proceso busca tutelar. Ello implica poner los ojos sobre la realidad social, pues, como bien establece el  artículo 39.1 de la Constitución, “la República condena todo privilegio y situación que tienda a quebrantar la igualdad de las dominicanas y los dominicanos, entre quienes no deben existir otras diferencias que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes”, debiendo el Estado “promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva” (artículo 39.2).

Esto implica, en primer lugar, que, dado que el Estado tiene el deber de posibilitar el acceso de todas las personas a la justicia y a los derechos y bienes por ella garantizados, tal como manda el artículo 69.1 de la Constitución al garantizar “el derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita”, merecen procedimientos diferenciados aquellos que poseen dificultades en asumir las formalidades del procedimiento común. En segundo lugar, hay que dar un tratamiento procesal diferenciado a situaciones jurídicas diferentes, pues un único procedimiento no pueda tratar adecuadamente situaciones materiales diferentes, como reconoce el artículo 39.3 al disponer que el Estado debe adoptar “medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”. Y, en tercer lugar, el Derecho Procesal no puede dar un trato procedimental privilegiado a los privilegiados.

En este sentido, tan inconstitucional es constreñir a todos los litigantes a ceñirse a un procedimiento general común que parte de una ilusoria igualdad formal de las personas, inspirada en el modelo del ciudadano burgués propietario del siglo XIX y que ignora las diferentes posiciones sociales de los litigantes, como pasar por alto la necesidad de dar un tratamiento procesal diferenciado a quienes son social y económicamente desiguales en aras de facilitar su acceso a la justicia y a la tutela de sus derechos. La tutela judicial efectiva, como garantía fundamental de los derechos fundamentales, exige que esta tutela sea diferenciada, atendiendo al hecho de que solo así puede lograrse “que la igualdad sea real y efectiva”, como quiere y manda la Constitución.