En muchas partes del mundo, cada vez más peronas están saliendo a las calles para protestar contra un enemigo común: los tradados comerciales internacionales que permiten que compañías multinacionales demanden a los gobiernos cuyas políticas perjudican sus intereses.

Ese derecho, conocido como arbitraje de diferencias estado-inversor (ISDS, por sus siglas en inglés), amenaza la democracia, acusan sus opositores.

Pero, ¿qué es y por qué causa tanta controversia?

Las naciones industrializadas concibieron los ISDS en los años 60 como una manera de proteger las inversiones de sus compañías contra riesgos como las nacionalizaciones en los países extranjeros en los que operaban.

Quienes apoyan la herramienta alegan que es un foro imparcial y justo para arbitrar disputas entre los inversores y los Estados y, de ser apropiado, para decidir el monto de la compensación que deben recibir los inversores.

Dicen además que ISDS alientan a las multinacionales a invertir en países que de otra manera evitarían por miedo a no tener la posibilidad de una audiencia justa en los tribunales locales.

¿Cómo funciona?

Para que una inversión esté protegida por ISDS, tanto el país en el que se hizo como el país de donde proviene el inversor deben haber acordado su uso. Eso se hace normalmente cuando los países firman tratados de inversión.

En la actualidad existen alrededor de 3.200 tratados de inversión en el mundo. La mayoría les confiere a los inversores el derecho de valerse de ISDS.

Hasta ahora, se han iniciado aproximadamente 600 acciones, aunque no todas son reportadas. El número de casos ha crecido significativamente en años recientes.

Cada caso es juzgado por un panel de tres árbitros, seleccionados por el gobierno y el inversor involucrados en el caso de una corta lista de abogados especializados. Los tribunales se pueden reunir en cualquier lugar que le convenga a las partes, y las decisiones se basan en lo estipulado en los tratados más que en las leyes nacionales.

Los casos pueden tomar años en resolverse y son costosos. Además de pagar los honorarios de los árbitros, cada parte tiene que emplear su propio equipo de abogados para defenderse.

Incluso cuando los gobiernos ganan –como ha sucedido en cerca de un 40% de los casos conocidos– a menudo tienen que pagar sus propios gastos: en promedio US$4,5 millones por caso.

Cuando los inversores ganan, los árbitros pueden conceder indemnizaciones por daños. No se puede apelar el monto, que puede alcanzar los cientos de millones y, en algunos casos, los miles de millones de dólares.

¿Por qué los opositores aseguran que ISDS favorece a los inversores?

Los oponentes dicen que es más fácil para los inversores extranjeros atacar las políticas del gobierno usando ISDS de lo que sería hacerlo a través de incluso los sistemas nacionales mejor establecidos y más confiables.

En primer lugar, reclaman que ISDS les da una opción adicional para oponerse a las políticas gubernamentales.

Un ejemplo a menudo citado ocurrió luego de que Australia aprobara una ley en 2011 requiriendo que los cigarrillos sólo se pudieran vender en paquetes sin logos.

Philip Morris y un grupo de otras multinacionales de tabaco disputaron la legislación en las cortes australianas sin éxito. Para la ley local, ese era el final de la historia. Sin embargo, Philip Morris pudo lanzar otra acción -que aún está en pie- gracias al acuerdo de ISDS.

Los opositores a ISDS también denuncian que estos favorecen a los inversores extranjeros en detrimento de los nacionales.

En Alemania, tras el desastre de la planta nuclear de Fukushima en Japón, el gobierno anunció que iba a eliminar gradualmente la energía nuclear.

Por ello, Alemania fue demandada usando ISDS por pérdida de ganancias por la compañía estatal sueca Vattenfall, que tiene dos plantas nucleares en copropiedad con la gigante alemana E.ON.

Como es sueca, Vattenfall cuenta como inversor extranjero en Alemania y puede usar ISDS para que le concedan una indemnización. Como empresa alemana, E.ON no puede hacer lo mismo, a pesar de que ambas son grandes firmas europeas que enfrentan las mismas pérdidas potenciales en las mismas plantas nucleares como resultado de la misma política gubernamental.

¿Por qué los opositores argumentan que ISDS amenaza la democracia?

Los oponentes dicen que ISDS puede desalentar a los gobiernos a la hora de aprobar medidas en beneficio del medio ambiente o la salud o seguridad de la población, por ejemplo, por miedo a que esas políticas disparen demandas de los inversores extranjeros.

Y mientras que los países más ricos pueden darse el lujo de defenderse, el costo puede ser un gran problema para las naciones más pobres.

Durante cinco años, El Salvador -uno de los países más pobres de Centro América- ha estado luchando contra una demanda hecha por una compañía minera canadiense porque el país declaró una moratoria en las licencias de minería. San Salvador tomó esa decisión debido a la preocupación por el riesgo potencial a la calidad del agua potable debido a las operaciones de minería.

La firma canadiense reclama US$250 millones por daños, lo que representa las ganancias que dice habría acumulado si le hubieran concedido una licencia.

Esos US$250 millones equivalen a casi el 5% del presupuesto total del gobierno de El Salvador.

Aunque el arbitraje al final no favorezca a la multinacional, los opositores de ISDS señalan que el temor a estas acciones hace que muchos de los países duden antes de implementar medidas que beneficien a la población.

Por eso algunos países, particularmente en Latinoamérica, están considerando ponerle fin a sus pactos. Otros, incluyendo Sudáfrica, ya lo empezaron a hacer.

A esos países les tranquiliza el ejemplo de Brasil que, aunque nunca ha firmado un tratado de ISDS, recibe un flujo grande de inversión extranjera.

Si los ISDS existen desde hace décadas, ¿por qué de repente son un gran problema?

Durante años, aunque los tratados se firmaban, pocas eran las demandas que se presentaban. La investigación académica indica que la mayoría de los países solían considerar estos acuerdos como poco más que muestras de buena voluntad diplomática.

A finales de los 90, sin embargo, los abogados empezaron a darse cuenta del potencial de los ISDS y empezaron a aconsejarles a los inversores que los usaran. El número de casos aumentó bruscamente.

Las protestas actuales se deben a la propuesta de incluir provisiones ISDS en dos tratados comerciales: la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI) y el Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación Económica.

Protestar, ¿sirve de algo?

Parecería que sí.

En enero, la comisión de la UE reveló que de las 150.000 respuestas a una consulta popular sobre el tratado con EE.UU., 97% eran en contra.

En las negociaciones del ATCI, la comisaria de comercio de la UE, Cecilia Malmstrom, está tratando de limitar el alcance de ISDS. Propone darle a los gobiernos el «derecho a regular» sin la amenaza de una ataque ISDS, y eximir asuntos de interés público general como la salud y el medioambiente.

Si lo logra, espera que el nuevo acuerdo se convertirá en el «estándar de oro» para ISDS y que eventualmente reemplace las provisiones en miles de tratados existentes.

Pero algunos comentadores creen que las exigencias de la UE harán que las negociaciones fracasen y que no se firme el tratado.