Cuando en 2007 el legislador consagró en la Ley 13-07 las medidas cautelares, lo hizo con el objetivo de que éstas sirviesen “de contrapeso al privilegio de autotutela declarativa y ejecutiva con que se encuentra investida la administración pública”. ¿En qué consisten estos privilegios a que alude el legislador? Veamos…
Si entramos en contacto con la Administración sabemos de inmediato que ésta no es un sujeto cualquiera y que su posición difiere radicalmente de la de los particulares. Y es que, contrario a los particulares, la Administración no requiere someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias. Así, cuando la Administración es acreedora de una deuda tributaria, ella no necesita acudir a los tribunales para que se declare la existencia, liquidez y exigibilidad de la deuda. Tampoco para ejecutar coactivamente la acreencia tiene la Administración que dirigirse a los tribunales. La Administración goza tanto del privilegio de la autotutela declarativa como del privilegio de ejecución de oficio o autotutela ejecutiva. Ello no significa que la Administración está exenta de control judicial, sino que éste se ejercita a posteriori, cuando la Administración ha modificado por sí sola la realidad jurídica, ya sea declarando lo que es Derecho, ya sea ejecutando sus actos administrativos.
En la República Dominicana, no había hasta 2013 una ley que, con carácter general para toda la Administración, consagrara expresamente la autotutela de la Administración. Existían algunas leyes, como el Código Tributario, la Ley General de Telecomunicaciones y la Ley Monetaria y Financiera, que establecían la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos de la Administración. Pero del carácter originalmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa se infería la existencia de esta potestad. En efecto, a partir de 1947, fue obvio que el proceso contencioso-administrativo sólo podría abrirse bajo la forma de proceso de impugnación de la validez de un acto administrativo efectivamente producido y ejecutado con los fines de revisar su validez. Es más, los actos susceptibles de ser impugnados eran aquellos “contra los cuales se haya agotado toda reclamación jerárquica dentro de la propia administración o de los órganos administrativos autónomos” (Artículo 1.a de la Ley 1494), al tiempo que el Código Tributario exigía el previo pago de las deudas reclamadas por el Estado como condición para poder recurrir contra los actos administrativos que declarasen las deudas (principio solve et repete) y se confería una amplia potestad sancionadora a diferentes Administraciones mediante leyes especiales. Estos tres últimos elementos (el agotamiento obligatorio de las vías administrativas previo a acudir a la justicia, el solve et repete y la potestad sancionadora de la Administración) constituían la llamada “autotutela reduplicativa o en segunda potencia” y hacían presumir que, en Derecho Administrativo dominicano, la extensión general de la autotutela era la regla y que su exclusión requería un texto especial. Todo esto quedó despejado con los artículos 10 y 11 de la Ley 107-13 que consagraron, expresamente y con carácter general, la presunción de validez, así como la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.
Esta conceptuación de la autotutela administrativa, que ha influido poderosamente en el Derecho Administrativo dominicano, ha sido criticada por quienes entienden que confiere a la Administración poderes excesivos, principalmente en lo que concierne a la autotutela ejecutiva y, sobre todo, si se compara con la doctrina francesa del “privilège du préalable”. Como afirma Santiago Muñoz Machado, “desde siempre se ha entendido que no hay razón para que la Administración suplante la función de los Tribunales, a los que debe acudir ordinariamente para recabar las decisiones de ejecución correspondientes. Sólo en casos excepcionales, y contando con una habilitación legal específica, es posible que la Administración use su propia coacción para llevar a la práctica, en caso de resistencia, las decisiones que adopta”. Ese ha sido el entendimiento tradicional en Francia en donde, si bien se presume la validez de los actos administrativos, la ejecución forzosa por la Administración de sus actos ha sido considerada excepcional.
Aplaudimos que el legislador haya decidido en 2007 contrapesar los privilegios de la autotutela declarativa y ejecutiva con un adecuado sistema de medidas cautelares -que permite al juez suspender provisionalmente la ejecución de los actos administrativos- y que haya eliminado el requisito de la vía administrativa previa obligatoria, así como que la Suprema Corte de Justicia haya considerado inconstitucional el solve et repete. Sin embargo, y haciendo abstracción de la ineficacia práctica del régimen cautelar por el conservadurismo y timidez de la jurisdicción contencioso administrativa, hay que necesariamente preguntarse junto con Muñoz Machado: “¿Tiene sentido seguir defendiendo como un dogma que la ejecución forzosa por la Administración de sus propias decisiones es una prerrogativa general y característica de nuestro sistema administrativo, al mismo tiempo que se establecen técnicas múltiples de intervención de los tribunales que condicionan, restringen o imposibilitan el ejercicio de aquella prerrogativa? ¿No es mucho más simple y operativo que este largo y antieconómico rodeo, romper con el dogma de la ejecución forzosa y establecer la fórmula general de la ejecución judicial, salvo excepciones? ¿No hemos llegado por la vía de la aplicación de las medidas cautelares a propiciar una intervención judicial ordinaria en la ejecución forzosa de las decisiones administrativas, que tiene efectos de bloqueo de la ejecución y desmiente que, en la práctica, la ejecución administrativa sea la regla? ¿No sería más lógica la intervención judicial ordinaria y directa, cuando sea posible, en el marco del procedimiento de ejecución, y no a posteriori y en vía cautelar en la que el debate es incidental y limitado? ¿Qué estamos ganando o defendiendo con el mantenimiento de esta insólita especialidad de nuestro Estado de Derecho, que postula marginar a los tribunales ordinariamente de la ejecución forzosa de las decisiones administrativas?”.