Que la acción de amparo no es admisible allí donde existan otros procedimientos judiciales idóneos para tutelar los derechos no es algo en lo que insista yo, como erróneamente afirma Eduardo Jorge Prats (¿Quién ampara el amparo? Hoy, 21-10-2011), sino que es el artículo 70.1 de la Ley 137-11 que lo prevé con meridiana claridad. Esta disposición deriva del amplio margen de configuración normativa que le otorgó la Constitución al legislador, cuando en el artículo 189 lo habilita a regular por Ley “los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.” El carácter subsidiario del amparo existe en el país, como en muchos otros ordenamientos, al margen de lo que podamos desear los actores del sistema de justicia.

La Corte Constitucional de Colombia, referente continental obligatorio en materia de protección de derechos, ha trazado una línea jurisprudencial invariable sobre el “carácter residual y subsidiario” de la acción de tutela: “En tal virtud, no puede concebirse aquella (la acción de tutela) como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, en tanto con ella no se pretende sustituir los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de los mismos para controvertir las decisiones que se profieran…” y es que la acción de amparo “..sólo es procedente de manera excepcional y restrictiva, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir…”

Así, en consonancia con lo que indicáramos en la entrega anterior, la Corte sigue diciendo: “en tanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales (…) la procedencia excepcional de la tutela se explica, en razón a la necesidad de salvaguardar el orden regular de las competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.” (Sentencia T-524/10)

Como se aprecia, no somos un caso único en la adopción de este modo de regular la acción de amparo. El profesor Jorge Prats, siguiendo el equivocado criterio del distinguido jurista Edgar Barnichta Geara, insiste en que, en el caso de las EIFs contra DGII “no sólo la vía judicial ordinaria es inefectiva para la tutela inmediata y rápida de sus derechos sino, lo que es peor, está legalmente cerrada.” Nada más alejado de la realidad. El artículo 165 constitucional dispone que “Son atribuciones de los tribunales superiores administrativos, sin perjuicio de las demás dispuestas por la Ley, las siguientes: 2) Conocer de los recursos contenciosos contra actos, actuaciones y disposiciones de las autoridades administrativas contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre la Administración del Estado y los particulares…”.

Esta disposición constitucional somete a la lógica del contencioso-administrativo, sin una sola excepción, a toda la administración –de la que hace parte la Autoridad Tributaria- y a todos los actos pretendidamente contrarios a derecho que de ella emanen. En consecuencia, es incorrecto decir que dicha vía está cerrada para el caso que nos ocupa. Ahora bien, ¿es efectiva la vía del contencioso-administrativo para perseguir las pretensiones de las EIFs? La Ley 13-07, previendo los plazos procesales del contencioso-administrativo, ha establecido un detallado sistema de justicia cautelar que permite, incluso antes de interponerse el recurso, que se pueda solicitar una medida cautelar anticipada, a fin de hacer efectiva, pronta y oportuna la salvaguarda del derecho que se invoque. La práctica de nuestro Tribunal Superior Administrativo habla por sí sola de la efectividad e idoneidad del sistema de justicia cautelar en el país.

El hecho de que la vía del contencioso-administrativo pudiera resultar improcedente en  este caso, es una eventualidad que no refiere al mayor o menor nivel de eficacia y efectividad de esa opción procesal, sino que remite a la ausencia de méritos jurídicos de la acción en sí misma. Esto así porque lo que ha hecho DGII es dar cumplimiento a un conjunto de mandatos constitucionales en materia de eficiencia del sistema tributario nacional. El deber de contribución dispuesto por el artículo 75 constitucional, se complementa y fortalece cuando el texto del artículo 93.1.a de nuestra Ley Fundamental dispone – no por casualidad- como la primera atribución del Congreso Nacional la de “establecer los impuestos, tributos o contribuciones generales y determinar el modo de su recaudación e inversión.”

El establecimiento de la Ley 11-92 y las sucesivas reformas de que la misma ha sido objeto; la determinación legislativa de que los ingresos obtenidos por concepto de intereses de cualquier naturaleza constituyen renta gravable; la asignación legislativa de competencia a la Autoridad Tributaria para instituir agentes de retención (artículo 35 Código Tributario), constituyen decisiones precisas de política normativa cada una de las cuales se encamina a dar cumplimiento expreso al mandato constitucional del artículo 93.1.a antes citado. No es posible explicarse, razonablemente, que se pueda vulnerar los derechos de las EIFs por el hecho de que se dé cumplimiento a los mandatos de la constitución y las leyes.