Por Manuel Alejandro Fernández Hernández

¡Tenemos Ley de Fideicomiso Público! Una norma que pasó del paredón de la ciudadanía y los opositores políticos, a que el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo, con las facultades del presidente, dieran nacimiento a esta normativa. No habías nacido y sufriste fuertes críticas… Claro, esto es parte de la democracia. Los ciudadanos tienen el derecho de conocer los proyectos de ley y establecer críticas a los fines de ayudar a la Administración a realizar sus funciones. En su momento existió un gran número de debates respecto a la nueva Ley de Fideicomisos Públicos. Por ende, resultaría ser dificultoso tratarlos todos en un artículo. En estas palabras solo trataré respecto uno en específico, pero que fue de mucha importancia para los medios de comunicación: Es la incursión de los fideicomisos públicos en la contratación pública, pues la posición política se enfocó en que dicha figura debía realizar sus procedimientos de contratación por la ley actual. Bueno, el Congreso escuchó sus voces, la Ley núm. 28-23 establece en su artículo 14 lo siguiente:

Los procesos para la selección de los proveedores, la adjudicación de contratos relativos a la realización de obras, la prestación de servicios, la adquisición de bienes con cargo al patrimonio fideicomitido, así como las demás actuaciones del fideicomiso público, se harán de conformidad a la ley núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones, sobre Obras y Concesiones, y sus modificaciones.

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El artículo de esta norma es muy específico y no está sujeta a interpretación. Establece al fideicomiso público como sujeto obligado juntamente con las demás instituciones contratantes que figuran en el artículo 2 de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, que indica:

Están sujetos a las regulaciones previstas en esta ley y sus reglamentos, los organismos del sector público que integran los siguientes agregados institucionales: 1) El Gobierno Central; 2) Las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y no financieras; 3) Las instituciones públicas de la seguridad social; 4) Los ayuntamientos de los municipios y del Distrito Nacional; 5) Las empresas públicas no financieras y financieras, y 6) Cualquier entidad que contrate la adquisición de bienes, servicios, obras y concesiones con fondos públicos.

Por tanto, los fideicomisos públicos de ahora en adelante deberán utilizar las modalidades de contratación, tanto ordinaria o de excepción, como ha sido organizado de conformidad con la norma por la Dirección General de Contrataciones Públicas en sus Manuales Generales de Contratación Ordinaria y de Excepciones lanzados el 24 de enero de 2023, que servirán de guía a los fideicomisos públicos que sean creados luego de promulgada la nueva norma Ley núm. 28-23.

Asimismo, en la elaboración y ejecución de sus procedimientos de contratación deberán tener como norte el cumplimiento de los principios que rigen la materia, pues entre los principios pilares se encuentra el principio de publicidad y transparencia, de rango constitucional, establecido en el artículo 138 de nuestra Norma Constitucional. Por consiguiente, resultará una obligación para el fideicomiso público transar en el Sistema Electrónico de Contratación Pública SECCP-Portal Transaccional y cargar todos los documentos que conformen el expediente administrativo. A su vez, deberán crear portal institucional donde los usuarios tengan fácil acceso de verificación de las contrataciones que fueron realizadas durante los años en curso.

Es la misma Ley núm. 340-06 y sus modificaciones que establece en el párrafo IV del artículo 18: Todas las convocatorias junto con los pliegos de condiciones, si corresponde, se difundirán por Internet o por cualquier medio similar que lo reemplace o amplíe, en el sitio de la entidad que la realice y en el portal administrado por el Órgano Rector de las Contrataciones Públicas.

Igualmente, tenemos el principio de participación, que exigirá a los fideicomisos públicos permitir la mayor participación de las personas físicas, jurídicas o consorcios que deseen proveer al fideicomiso. Esto implica salvaguardar el principio de igualdad entre los vendedores durante el procedimiento administrativo.

Un aspecto muy interesante y a la vez contradictorio lo encuentro en el párrafo del artículo 14 de la Ley núm. 28-23, pues le otorga una potestad reglamentaria al fideicomiso para la creación de reglamentos de contratación que contenga requerimientos y estándares internacionales necesarios para la adecuada contratación de sus bienes y servicios que sean necesarios de acuerdo a su objeto. Asimismo, la ley instruye la remisión de dichos reglamentos para ser aprobados por la Dirección General de Contrataciones Públicas.

Debo señalar, en una opinión muy personal, que el párrafo constituye una carga burocrática para los fideicomisos y para la misma Dirección General de Contrataciones Públicas, pues el reglamento en sí no puede separarse de las modalidades y requerimientos que establece tanto la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, así como sus reglamentos de aplicación. En consecuencia, entiendo que una facultad reglamentaria para dichos fines resulta ser un grillete funcional. La facultad reglamentaria debe estar más empleada para la organización interna de cara a su funcionamiento y no tanto con la adjudicación de proveedores, pues es su misma norma la que llama a seleccionar los proveedores mediante los mecanismos de la ley de compras.

Otro aspecto a considerar es el régimen recursivo en sede administrativa, pues al encadenar al fideicomiso público con la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones,  el artículo 67 y siguientes de la norma de compras establece el procedimiento administrativo que tienen los administrados para impugnar los actos administrativos, así como el recurso jerárquico, que en materia de contrataciones públicas se trata de una jerárquico impropio, pues su interposición es ante un órgano legalmente determinado, en este caso la Dirección General de Contrataciones Públicas, para atacar actos administrativos de entidades que no están propiamente en una situación de poder jerárquico. Además de que los procedimientos administrativos en leyes especiales se nutren de la Ley núm. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo como ley supletoria, al fin y al cabo.

Finalmente, la contratación pública si bien para lograr la adjudicación y posterior ejecución del contrato debe realizarse un procedimiento administrativo, por lo que no basta esencialmente un consentimiento expreso; no menos cierto es que, al final resulta ser un convenio entre 2 o más personas donde uno de los contratantes es el Estado, en el caso de la Ley núm. 28-23 en principio debe ser el fideicomiso quien realice el procedimiento de contratación. Por tanto, el fideicomiso tendrá la facultad de solicitar a la Dirección General de Contrataciones Públicas mediante instancia la inhabilitación de los proveedores ante las faltas cometidas por este último y sancionada de acuerdo a la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones y sus reglamentos de aplicación.

Claro está, esto no está escrito en piedra, aunque sí en normas. Pero debemos recordar que la incursión del fideicomiso público a la contratación pública es una novedad, a pesar de que ya existía el Fideicomiso RD Vial y el de Parquéate RD y, por tanto, su figura se irá adaptando poco a poco a medida que pase el tiempo y surjan las necesidades de lugar. El Estado deberá estar alerta pues hay muchos aspectos que deberán regular para el buen funcionamiento de esta figura en el ámbito de la Contratación Pública, por lo que debemos tener paciencia con dicha figura y no seguir satanizándola. La ciudadanía debe desempeñar su rol de vigilancia, pero darle la oportunidad de que realice las funciones por la cual serán creadas.