Uno de los grandes aportes de la reforma constitucional de 2010 ha sido el de darle un estatuto constitucional a la regulación y a los organismos a cargo de ella. En efecto, la Constitución, al tiempo de establecer que “el Estado podrá dictar medidas para regular la economía” (artículo 50.2), ha dispuesto que “la regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado” y que “la ley podrá establecer que la regulación de estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre a cargo de organismos creados para tales fines” (artículo 147.3).

Con estos textos, el constituyente de 2010 ha resuelto de un plumazo, por lo menos en lo que respecta a los dominicanos, más de un siglo de intensa discusión doctrinal y jurisprudencial en Estados Unidos y Europa acerca de la constitucionalidad de la regulación y de los entes públicos a cargo de ella. En el caso estadounidense, la situación es más que dramática: la Constitución de los Estados Unidos prohíbe expresamente la delegación de poderes por lo que, desde que surgen las agencias reguladoras, se produce un cuestionamiento acerca de si estas pueden ejercer facultades cuasi legislativas (como reglamentar) y cuasi jurisdiccionales (como sancionar a los operadores de un sector económico regulado). Aunque la Suprema Corte estadounidense reconoció en 1934 la constitucionalidad de dichas agencias, hay juristas de la talla de Philip Hamburger que consideran que todo el Derecho Administrativo estadounidense, es decir, el Derecho emanado de las agencias reguladoras en los últimos 125 años, es ilegítimo, en la medida en que estas agencias asumen funciones legislativas y jurisdiccionales. Más aún, Richard A. Epstein, en su obra “The Liberal Constitution”, ha considerado no solo que todo el Derecho Administrativo es ilegal como afirma Hamberger sino algo más y peor: que la mayoría del Derecho Constitucional emanado de la Suprema Corte estadounidense es inconstitucional en tanto vulnera el derecho de propiedad y la libertad de empresa reconocidos por la Constitución de 1787. La situación en la que se encuentra el Derecho Público estadounidense es, por tanto, bastante difícil, al extremo de que uno de los principales constitucionalistas de los Estados Unidos, Laurence Tribe, decidió en 2005 no seguir publicando nuevas ediciones de su “American Constitutional Law”, al considerar que la Suprema Corte estaba variando todos los precedentes establecidos por las Cortes Warren y Burger.

La Constitución vigente evita a los dominicanos sumirnos en una precariedad dogmática que solo un país de la tradición constitucional e institucional de los Estados Unidos puede darse el lujo de crear. Aquí queda claro que los organismos estatales reguladores de los servicios públicos y de la economía pueden no solo dictar reglamentos, que es la más intensa e intrusiva de las potestades administrativas, sino también ejercer las demás potestades inherentes a la función regulatoria del Estado: supervisar, inspeccionar, controlar, sancionar, etc., a los agentes económicos que operan en un sector regulado, sea o no considerado un servicio público. Y lo que no es menos importante: queda claro, además, que estos organismos reguladores –que no son ni se deben confundir con los “organismos autónomos o descentralizados en el Estado, provistos de personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera y técnica” y “adscritos al sector de la Administración compatible con su actividad, bajo la vigilancia de la ministra o ministro titular del sector”, de que nos habla el artículo 141 de la Constitución- deben gozar de independencia o autonomía reforzada pues la regulación por organismos reguladores especializados hoy se entiende y solo se puede entender como regulación a cargo de “un órgano independiente, suficientemente desvinculado de los operadores y también del legislativo y de la Administración” (Santiago Muñoz Machado).

Y es que la opción por la regulación a través de estos entes reguladores, en lugar de regular vía el legislador o la propia Administración, se explica en la necesidad de fuerte especialización que requieren sectores económicos altamente dependientes de la innovación tecnológica, el imperativo de concentrar las potestades regulatorias del Estado en un solo órgano que reglamente, administre y juzgue las controversias entre los agentes económicos regulados y, lo que no es menos importante, el deber de asegurar la neutralidad de la regulación en sectores económicos en donde la politización o partidarización propia de las coyunturales mayorías legislativas o gubernamentales podría afectar sensiblemente la estabilidad o la eficiencia de los sistemas regulados. Se crean así organismos reguladores, de carácter técnico y no político, compuestos por personas independientes y expertas, de estatuto protegido y a salvo de remociones sin justa causa, por lo menos durante un período fijo más o menos largo y que preferiblemente no debe coincidir con los ciclos electorales y con renovación periódica y gradual de sus integrantes, de modo que participen todas las mayorías políticas en su conformación. Estos organismos aseguran de ese modo poder ser verdaderos órganos imparciales que puedan, sin ser capturados por las empresas ni controlados por el Estado, arbitrar debidamente los conflictos entre los diferentes intereses en juego, que ponen de frente a empresas privadas frente a otras privadas y a empresas estatales frente a privadas.