Hoy 
EDUARDO JORGE PRATS
La socióloga Rosario Espinal considera que las Constituciones no deben consagrar derechos sociales porque éstos no son más que simples «aspiraciones», «ilusiones» de quienes «se sienten marginados del proceso de desarrollo de sus países», «expectativas insatisfechas» que deben figurar «en los planes de desarrollo, las políticas públicas o las leyes ordinarias».
Pero nunca figurar en los textos constitucionales, pues en realidad no son «derechos fundamentales garantizados por el Estado a todos los ciudadanos», ya que desbordan «las atribuciones concretas del Estado y su aparato jurídico», originando así un «maximalismo constitucional», un «espejismo de derechos» que «el Estado no podrá garantizar con la fuerza legal» («Constitución para ser violada», Clave, 27 de septiembre de 2007).
La posición de Espinal responde a una cosmovisión eminentemente conservadora del rol y funcionamiento del Estado, que coincide con el concepto decimonónico del Estado mínimo, garante sólo de la justicia, la seguridad y la defensa. Se trata de una visión rebasada con la emergencia del constitucionalismo social hace más de un siglo y la consolidación del Estado Social a partir de 1945, y, hay que decirlo, reaccionaria, si se la compara con la de un Adam Smith, para quien el Estado debía jugar un rol activo por lo menos en la garantía de condiciones institucionales adecuadas al funcionamiento de una economía de mercado.
Lo que argumenta la socióloga para justificar su percepción devaluada de los derechos sociales responde al mito de que, dado que los derechos sociales implican obligaciones positivas del Estado, su efectividad depende de los recursos materiales estatales disponibles para su satisfacción. Ya se sabe, sin embargo, porque así lo han demostrado Holmes, Sunstein, Fabre y Plant, que todos los derechos -y no solo los sociales- cuestan. Si alguien lo duda que observe cuántos recursos invierte el Estado para garantizar el más clásico y liberal de los derechos -la propiedad – a través de registros de propiedad, tribunales que resuelven las controversias que involucran a propietarios, servicios de catastro, etc.
En consecuencia, contraponer los derechos de libertad del constitucionalismo clásico liberal a los derechos sociales del constitucionalismo social para considerar derechos fundamentales solo a los primeros y para relegar los segundos al rincón de las simples expectativas, como lo hace Espinal, no responde a una visión integral de los derechos fundamentales. Y es que hoy se reconoce que todos los derechos deben ser conceptuados socialmente: el mejor ejemplo de ello es la propiedad que se interpreta en clave de su función social y del derecho de todos a acceder a la misma.
Un sociólogo debiera saber que, como bien expresa Gomes Canotilho, «por debajo de un cierto nivel de bienestar material, social, de aprendizaje y de educación, las personas no pueden tomar parte en la sociedad como ciudadanos, y mucho menos como ciudadanos iguales». Si, como afirma Espinal, «la democracia es un sistema de derecho a tener derechos», entonces debería estar claro que una sociedad no puede renunciar al derecho de constitucionalizar esos derechos que responden a los deberes de solidaridad y a un concepto amplio de dignidad humana. Decir que no se pueden constitucionalizar los derechos sociales porque se incumplirían en la práctica es tan absurdo como pretender que el habeas corpus no es un derecho solo porque las autoridades lo violan cotidianamente. Del ser no se puede deducir un deber ser.
Por demás, la socióloga pasa por alto que el constitucionalismo ha ido perfeccionando una serie de garantías de los derechos sociales (inconstitucionalidad por omisión, protección de los derechos sociales a través de la garantía de los derechos individuales, principio de razonabilidad, principio de no retroceso social, acceso a la información pública, presupuestos participativos, etc.) que permiten hablar ya de un Derecho Constitucional de la pobreza.
El «minimalismo constitucional» de Rosario Espinal sólo es posible en la sociedad esclavista, machista y excluyente de la América anglosajona del siglo XVIII. Pero, en el siglo XXI, cuando los ciudadanos demandan que el Estado asegure su procura existencial, por lo que se entiende que la Constitución no solo es política sino también social, la Ley Fundamental no puede ser una Constitución para burgueses sino que necesariamente tiene que ser una Constitución de, por y para los pobres que son la mayoría.
