Cuando explico a mis estudiantes la naturaleza de un instituto o figura jurídica, les digo que si ven a un ratón, de color oscuro, con los ojos enrojecidos, volando, de noche, no duden que están en presencia de un murciélago. Quiero significar así que, cuando una institución presenta todos los rasgos de otra conocida, lo más lógico es pensar que el ordenamiento jurídico ha consagrado esa figura, sin tener que buscarle la quinta pata al gato. Por ejemplo, si nos encontramos con un acto consensual, bilateral y oneroso y típico, en virtud del cual una de las partes se obliga a dar algo en favor de la otra a cambio de un precio en dinero, no lo dudemos, ese acto es una compraventa, quien da algo es el vendedor y quien paga el precio es el comprador.
Lógicamente, hay contratos, como el leasing, que tiene rasgos del arrendamiento y otros de la compraventa, donde es requerida una más cuidadosa determinación de su naturaleza jurídica. La manera como el contrato o la ley definan el leasing podría determinar si estamos en presencia de un murciélago –que es simplemente un roedor volador, en este caso, un arrendamiento financiero – o de un ornitorrinco, o sea, un arroz con mango, pues este animal semiacuático tiene el pico de pato, la cola de castor y las patas de nutria, y, por si lo anterior fuera poco, es un mamífero que pone huevos, como los reptiles. Un buen ejemplo de ornitorrinco jurídico lo encontramos en el misterio público del Ministerio Público, pues tiene un pie en el Poder Ejecutivo y otro en el Poder Judicial, con la misión de acusar a los imputados penales y al mismo tiempo “representar a la sociedad”. Otro ejemplo, proveniente antes del Derecho comparado –en específico del Derecho soviético- y, ahora –tras la desaparición de la URSS-, de la historia del Derecho, lo es el abogado soviético. Este a la vez tenía la triple triste y titánica tarea de ser auxiliar de la justicia, servidor de la “legalidad socialista” y defensor de su representado.
Viene a cuento este largo introito a propósito de las llamadas administraciones independientes. La Constitución establece que la regulación económica puede llevarse a cabo por “organismos creados para tales fines” por el legislador (artículo 147.3). Estos organismos reguladores deben necesariamente gozar de independencia o autonomía reforzada, ya que, como bien afirma Muñoz Machado, lo propio y característico de la regulación económica es “la atribución de la responsabilidad de ejercitarla fundamentalmente a un órgano independiente, suficientemente desvinculado de los operadores y también del legislativo y de la Administración”. Estas agencias, autoridades, comisiones o administraciones reguladoras independientes o de autonomía reforzada, tienen a su cargo la regulación de sectores en los que concurren actividades de utilidad pública (mercados financieros, telecomunicaciones, energía, etc.) o que afectan derechos fundamentales básicos (por ejemplo, defensa del derecho a la intimidad y de la libre competencia). La opción por la regulación a través de estos entes reguladores, en lugar de regular vía el legislador o la propia Administración central, se explica en la necesidad de fuerte especialización que requieren sectores económicos altamente dependientes de la innovación tecnológica, el imperativo de concentrar las potestades regulatorias del Estado en un solo órgano que reglamente, administre y juzgue las controversias entre los agentes económicos regulados y, lo que no es menos importante, el deber de asegurar la neutralidad de la regulación en sectores económicos en donde la politización o partidarización propia de las coyunturales mayorías legislativas o gubernamentales podría afectar sensiblemente la estabilidad o la eficiencia de los sistemas regulados. Estos organismos reguladores son totalmente diferentes a los “organismos autónomos y descentralizados en el Estado, provistos de personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera y técnica”, pero que están “adscritos al sector de la Administración compatible con su actividad, bajo la vigilancia de la ministra o ministro titular del sector” (artículo 141 de la Constitución), ya que los organismos reguladores del artículo 147.3 deben gozar, por la definición misma de regulación económica y de ente regulador, de independencia o autonomía reforzada.
El legislador puede dejar la regulación en manos de la Administración central o de un organismo autónomo y descentralizado. Sin embargo, la regulación vía autoridad independiente es constitucionalmente obligatoria: (i) en el sistema monetario y financiero (artículos 223, 225 y 226 de la Constitución) y por irradiación en los demás mercados financieros (artículo 227); (ii) en los sectores donde el Estado participa junto con las empresas privadas en la prestación de un servicio público, pues solo la separación del gestor del regulador impide la creación de un privilegio a favor del gestor, que no solo politiza la regulación, sino que es manifiestamente inconstitucional a la luz del principio de igualdad de tratamiento de las empresas públicas y las empresas privadas (artículo 221 de la Constitución); y (iii) en todos los sectores económicos donde se requiera una regulación técnica, especializada y políticamente neutral. En todo caso, cuando la ley crea un organismo para los fines de regulación, como dispone el artículo 147 de la Constitución, este ente debe estar necesariamente dotado de autonomía reforzada, estableciendo, por ejemplo, la inamovilidad por un período de tiempo de sus directivos, clarísimo indicador, en principio, de que nos encontramos frente a un murciélago, es decir, un ente regulador. Y es que hay tres especies básicas constitucionales de Administración: Administración central o municipal / organismo autónomo y descentralizado / organismo regulador. Por eso, un organismo regulador no debe configurarse como un Ministerio o como un organismo autónomo y descentralizado. Una de tres: nutria, castor o pato. Si se mezclan estas categorías, lo que surge es un verdadero y aberrante ornitorrinco institucional.