La leyenda negra de que el positivismo jurídico fue el culpable de la degeneración del derecho en manos de los nazis comenzó a circular en un informe escrito por Carl Schmitt a requerimiento del fiscal estadounidense Robert Kempner y que sirvió de base a la defensa de los burócratas nazis juzgados en Nuremberg.
En ese informe Schmitt afirma que durante el Tercer Reich “se consideraba que toda norma u orden promulgada por la autoridad estatal competente para emitir disposiciones legales tenía valor ‘de ley’”, que “todo lo demás quedaba fuera del ‘derecho positivo’ y se lo despreciaba calificándolo de ‘derecho natural’, ‘derecho ideal’”. De ahí la defensa de los jueces nazis imputados extraería su alegato de que se vieron obligados a aplicar normas injustas porque eran obedientes a la ley, al haber sido formados en la lógica de “que el Derecho, es el Derecho y que toda ley que haya sido elaborada con respeto al procedimiento legislativo establecido es Derecho, y como tal debe ser obedecida por los ciudadanos, y aplicada por los jueces, sin que quepa justificación jurídica o moral para su desobediencia”.

Poco tiempo después un filósofo del derecho de credenciales liberales impecables como Gustav Radbruch afirmaría que el nacionalsocialismo maniató a los juristas “por medio de dos principios ´órdenes son órdenes´ y ´la ley es la ley´”, los que eran “la expresión del pensamiento jurídico positivista que durante muchos decenios predominó casi sin oposición entre los juristas alemanes” y que los habría “desarmado […] frente a las leyes de contenido arbitrario y delictivo”.

Hoy sabemos, sin embargo, que el positivismo jurídico no es culpable de la barbarie nazi. Ya en 1991, en un ensayo seminal (“Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho”), Juan García Amado había advertido de los falsos cargos contra el positivismo. Más recientemente Bernd Rüthers en su libro “Derecho degenerado: teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich”, magníficamente traducido por García Amado, señala que el Derecho degenerado nazi no surge como fruto de una aplicación automática de la ley sino como consecuencia de convertir en injusto el Derecho positivo, dándole “vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que mediante interpretación”, asumiendo como fuentes del Derecho el liderazgo “providencial” del Führer, la “comunidad racial del pueblo”, el programa del Partido Nacionalsocialista, el espíritu del nacionalsocialismo y el “sano sentimiento popular”. Y hace poco Antonio Manuel Peña Freire recordaba que “los jueces nazis, como los juristas en general, no fueron formalistas, ni legalistas, ni iuspositivistas, sino idealistas radicalizados que emplearon el derecho para implementar una moral perversa que ellos consideraban correcta”. Los magistrados nazis “se convirtieron en comisarios políticos, custodios de una moral aberrante, que privó a los individuos de los beneficios del gobierno de las leyes” (“Lecciones del nazismo jurídico para la filosofía de derecho: Radbruch y el positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2020), 43).

La conversión en injusto del derecho positivo por obra y gracia de la interpretación de los jueces nazis nos debe alertar de los peligros que conlleva “habilitar a los jueces constitucionales a hacer una lectura moral de la constitución y sus principios” (Peña Freire) en lugar de, como bien reivindica Andrés Rosler en su libro“ La ley es la ley”, “tomarse la ley en serio”. Ejemplos actuales de un derecho degenerado lo es el sistema jurídico chavista con una Sala Constitucional que ha destruido el Estado de derecho venezolano, basándose en una “alquimia interpretativa” (Néstor Pedro Sagüés) que en verdad es un verdadero “maltrato constitucional” (Roberto Gargarella), como bien han explicado Allan Brewer-Carias, José Ignacio Hernández, Ramón Escovar León y otros destacados iuspublicistas venezolanos en iluminadores libros, ensayos y artículos.

Pero el problema no es exclusivo de Venezuela. En el resto de nuestra América, la [mala] ponderación, proporcionalidad o razonabilidad, por parte de jueces que, en base a una jurisprudencia de valores que se vuelve tiranía (Schmitt, Habermas), contrabandean sus prejuicios autoritarios, pasando los derechos a tener el valor que el juzgador determine arbitrariamente en cada ocasión, como si fueren simples y desechables bienes apetecibles y no normas obligatorias de acción, lo que debería ya convencernos de que la separación del derecho y la moral y el recurso a la moralidad propia e interna del derecho (Lon Fuller) es el antídoto ideal para combatir un neoconstitucionalismo desbocado, que suplanta el estado de derecho por la moral podrida de jueces vestidos de inocentes ovejas constitucionalistas pero que no son más que perversos lobos autoritarios.