El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 69 de la Constitución implica que, tal como señala el eminente iuspublicista santiaguero Domingo Gil en su magnífica monografía sobre el debido proceso, “el debido proceso no es tal si no se garantiza el cumplimiento de la decisión que de él resulte, asegurando la eficacia de esta decisión mediante medidas cautelares”.

Aunque la Constitución no se refiere expresamente al derecho a las medidas cautelares, en realidad nuestra Constitución en nada difiere de la mayoría de las Constituciones americanas y europeas y ello no obsta a que se reconozca de modo pretoriano el estatus constitucional de la tutela cautelar, como lo han hecho los jueces constitucionales en Francia, España, Alemania, Italia y Colombia, por solo citar algunos casos. Y es que, como bien ha expresado el Tribunal Constitucional español, “la tutela judicial no es tal sin las medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (STC 14/1992). En este sentido, juristas de la talla de nuestro gran iusadministrativista Olivo Rodríguez Huertas siempre han considerado que “el derecho a la protección cautelar es un derecho fundamental que forma parte del derecho de acceso a la justicia”.

Es por lo anterior que, tal como ha establecido la jurisprudencia española, “no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, ‘efectiva’, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por Ley a los órganos del Poder Judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda”. Por eso, “no puede el mismo legislador eliminar” el derecho a solicitar y a adoptar  “medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo, pues con ello se vendría privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva” (STC 238/1992).

 Contrario a estos criterios consolidados de doctrina y jurisprudencia constitucionales, la Ley Monetaria y Financiera dispuso que “solo podrá solicitarse la suspensión del acto recurrido cuando dicho acto ponga fin a un procedimiento sancionador” (artículo 4.c), disposición a la cual remitió el artículo 7, párrafo III, de la Ley 13-07, legislación que estableció un generoso régimen de medidas cautelares, con lo que se privó así a las entidades sujetas a regulación por parte de la Administración Monetaria y Financiera de la posibilidad, reconocida a todos los administrados frente a todas las demás Administraciones, de solicitar la suspensión de actos no sancionadores, lo que hace irrelevante el derecho al recurso de dicha entidad pues, al momento de dictarse sentencia, ya el acto recurrido habría estado plenamente ejecutado con el efecto irremediable que ello lleva aparejado.

Reconociendo la clara vulneración a la Constitución que esta situación discriminatoria y violatoria al debido proceso significaba, en sentencia histórica No. 16-2013 de fecha 12 de junio de 2013, la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA), con la presencia de sus jueces Rafael Ciprián, Juez Presidente en Funciones, Mildred Hernández Grullón y Sergio Antonio Ortega, desaplicó por inconstitucionales las antes citadas disposiciones legales al considerar que ello implicaba para el sector financiero “un estado de indefensión insostenible en un Estado Social y Democrático de Derecho y que haría inefectivo el traspaso del control de la legalidad de la administración a sede jurisdiccional”. Consideraron, además, nuestros jueces de lo contencioso administrativo que “las medidas cautelares en lo monetario y financiero se deben de regir por las disposiciones de la Ley 13-07 (…) pues es más garantista de los derechos de los administrados y preserva la tutela cautelar”, al contemplar, por ejemplo, “la posibilidad de solicitar medidas cautelares anticipadas”. Finalmente, a juicio de la Segunda Sala del TSA, las disposiciones legales desaplicadas constituyen “una limitante al libre acceso a la justicia”, por lo que quebrantan “la igualdad de todos ante la ley, puesto que dicho requisito coloca a los recurrentes ante la jurisdicción contencioso-administrativa en una situación de franca desigualdad y en un estado de indefensión al invertir las reglas ordinarias del proceso de las medidas cautelares y condicionar la admisión de la misma a un asunto tan importante como que haya sido recurrido previamente el acto administrativo impugnado y que éste además tenga el carácter sancionador, constituyendo obviamente una restricción al ejercicio de las medidas cautelares creadas por la ley 13-07, siendo discriminatoria y contraria a los preceptos constitucionales de la tutela judicial efectiva y de igualdad de todos ante la ley”.