POR EDUARDO JORGE PRATS
No son pocas las ocasiones que mis alumnos me preguntan: “¿por qué se insiste en modificar legislaciones y aprobar nuevas leyes si las normas que tenemos no se cumplen en la práctica?”. Esta cuestión ha atormentado por años a los juristas y es ahora que la teoría del Derecho comienza a atisbar una respuesta: la brecha entre, para utilizar los términos de Jurgen Habermas, la normatividad (el deber ser) y la facticidad (el ser) únicamente puede ser estrechada allí en donde la comunidad de ciudadanos y profesionales del Derecho cotidianamente “lucha por el Derecho” (Ihering), de modo que la normatividad paulatinamente se transforme en normalidad (Heller).

O para decirlo en los términos de la escuela del realismo jurídico norteamericano: solo allí donde el “law in the books” (el Derecho de los libros) se transforma en “law in action” (Derecho en acción) puede hablarse de aplicación efectiva del Derecho.

Este Derecho en acción no es ajeno a nuestra tradición jurídica. Ya hace más de un siglo nuestro gran Eugenio María de Hostos, antes de que en Europa se hablase de la teoría institucional de los derechos fundamentales, señalaba que éstos “son medio de progresión social, porque el desenvolvimiento de la dignidad que promueven en el individuo, trasciende por necesidad al todo que la suma de individuos constituye; y una sociedad compuesta de individuos que ejercitan concienzudamente su derecho se elevará progresivamente a la más alta concepción de su destino y dirigirá todas sus fuerzas, materiales, morales e intelectuales, a la búsqueda de medios cada vez más racionales y más humanos para acercarse al elevado fin que ha concebido”.

Lo que Hostos entendía era que es el operar difuso en el medio social lo que instituye el conjunto de derechos y garantías fundamentales, dando vida así a comportamientos sociales similares y uniformes. De ahí que el Derecho y los derechos reciben su impronta subjetiva a consecuencia del obrar de una pluralidad de sujetos, o sea por el ejercicio individual y social de los derechos fundamentales. En consecuencia, los derechos y las leyes que los organizan son efectivos, tienen vigencia social, cuando no son únicamente algo dado, preexistente, organizado e institucional, sino cuando, fruto del obrar personal, devienen en realidad vital.

Curiosamente, como nos recuerda el constitucionalista español Francisco Rubio Llorente, “no son, por lo general, individuos virtuosos y socialmente útiles, sino elementos marginales y socialmente reprobados los que, a veces con escándalo de aquellos, pero para beneficio de todos”, contribuyen a afirmar los derechos fundamentales en la vida colectiva, como bien revelan los precedentes jurisprudenciales sobre el derecho a un debido proceso aquí y en el extranjero que casi siempre han sido establecidos en relación a pobres, feos, desagradables, malos, marginales y excluidos. Es a través del obrar personal de los individuos que el Derecho y los derechos se asientan como institutos y que se logra la “garantía social” enunciada por el Artículo 23 de la Constitución francesa de 1793 y definida como la “acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos”.

Asumir el Derecho como Derecho en acción significa, aparte de que el que no grita no mama (o en términos jurídicos que no se tiene el derecho que no se reclama), que la lucha por el Derecho requiere, para ser fructífera, un Derecho de la lucha. De ahí la importancia de garantizar la aplicación efectiva de los derechos, de conceder legitimación colectiva y popular a los accionantes como ya lo ha hecho la Suprema Corte de Justicia y de suministrar defensa pública gratuita y técnica a los litigantes más pobres. El Derecho en acción conlleva, además, el fortalecimiento de la capacidad real de accionar legal de las organizaciones ciudadanas, tomar los tribunales por asalto para convertirlos en locus de las políticas públicas, orientar las clínicas jurídicas de las universidades hacia la práctica de asistencia legal a los sectores empobrecidos y concentrar la enseñanza del Derecho en el estudio de los precedentes jurisprudenciales y no solo del Derecho de los libros. Solo de ese modo el ser estará más cerca del deber ser y el Derecho se convertirá en norma viva de la nación y sus ciudadanos.