En las últimas semanas, el país ha vivido sentencias sobre casos económicos, la del Tribunal de Apelaciones de Santo Domingo en el asunto Baninter, políticos, la sentencia de la Junta Central Electoral sobre convenciones del PRD y hasta regulatorios de los derechos de la persona, en casos de sometimiento de verdadera trascendencia y de manifiesta utilidad para la comprensión de la finalidad de las leyes y de los tribunales.

Hace tiempo, vienen reflexionando algunos economistas notables, como Ronald Coase, Gary Becker y Oliver Williamson, sobre la lógica económica de las leyes. Abogados tan famosos como Possner han avanzado notablemente en esta nueva área de la economía que a veces se denomina «economía institucional» y a veces «ley y economía». Entre sus temas de estudio figuran los derechos de propiedad, la propiedad intelectual, el capital social, el lavado de dinero, las políticas ambientales y energéticas, la competencia, el monopolio, el espacio cibernético, el derecho social constitucional, adquisición de corporaciones, privatización, regulación, monitoreo de empresas privatizadas, etc.

Este mero recitado de los principales títulos a ser publicados en el 2004, tal como aparecen en el catálogo de libros de economía de la Edward Elger (5 de sus 58 páginas), dice mucho de la importancia de estas ramas de la Economía.

Obviamente, no tengo ninguna competencia jurídica para tratar estos temas. Sin embargo, la finalidad de esta nueva especialidad es introducir la lógica económica en la formulación y aplicación de la ley, para superar meros acuerdos sobre la problemática económica de índole más bien, valorativa. Nuestra concepción del Derecho no facilita esta aventura.

La concepción jurídica basada en el derecho napoleónico no se presta tanto como el «common law» sajón para el tratamiento de problemas nuevos. El código napoleónico supone implícitamente que existen fórmulas válidas aptas para su aplicación a todos los casos, lo que, a su vez, supone que se ha ido acumulando a lo largo de la historia, una experiencia universal de donde se han extraído las mejores fórmulas para lograr decisiones que fomentan el tratamiento equitativo de conflictos. En él queda relativamente poco lugar para procesos sociales nuevos o de los que no se tenía todavía clara conciencia. La creatividad jurídica se mueve, más bien, en torno a la selección de fórmulas óptimas ya institucionalizadas. Es ésta la caricatura del Derecho que me fui dibujando en mis años de Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la PUCMM de Santiago, que incluía junto con la escuela de Derecho, las de Economía, Administración, Contabilidad e Historia. De más está decir que más que en otros campos, mi propensión marginal al error intelectual es alta.

La comprensión sajona del Derecho, quizás menos avanzada en la elaboración de grandes principios, da más peso a la complejidad multidimensional de lo real e insiste consiguientemente en el estudio de una situación para darle la solución que hoy parece más equitativa, pero sin exigir para ella pretensiones de validez eterna. Por eso, la interpretación de la ley puede cambiar con un mejor conocimiento de la realidad o con situaciones inéditas. En el derecho napoleónico, sigo caricaturizado, lo que tiene que cambiar es la ley. En el derecho sajón es el conocimiento de la realidad, lo que facilita el análisis de la misma por otras disciplinas «antes» de calificarla jurídicamente.

Estas muy distintas construcciones jurídicas no pueden, sin embargo, ignorar idénticos objetivos: buscar la equidad y a través de ella, disminuir la agresividad social inherente en todo conflicto. Sin derecho y quizás, más aún, sin tribunales, la sociedad sería un campo de batalla donde el más fuerte se impone tenga o no razones a su favor. Sin ellos, la actividad económica se hace totalmente imprevisible y grupos mafiosos controlan los factores de producción y los mercados. La experiencia de la transición al capitalismo de la antigua URSS es bien visible.

De ahí, la importancia única del Derecho para toda sociedad. En el campo económico, es casi inconcebible hacer inversiones que atan recursos a una determinada actividad por un período apreciable de tiempo sin contar con normas, o al menos costumbres y prácticas bien arraigadas, y con sentencias que sean básicamente neutrales y competentes aunque no infalibles. Lo que decimos de las inversiones, debemos repetirlo para la adquisición de bienes y servicios (educación, por ejemplo) de plazo mediano o largo, depósitos bancarios, compra y venta de bonos y acciones, etc.

La previsibilidad y seguridad con que la ley y los tribunales rodean las operaciones económicas, por supuesto, son variables que toman muy diversos valores en diversos tiempos y lugares. Una de las más sólidas explicaciones del auge de inversiones en las bolsas de valores de los Estados Unidos y hasta cierto punto en la Unión Europea, es su mejor definición empírica de los derechos de propiedad y sobre todo, el mayor respeto y cumplimiento de las leyes y de las sentencias de los tribunales. Una de las más evidentes faltas de seguridad y previsibilidad de las inversiones en países como el nuestro, es el irrespeto total o parcial de las leyes que se refieren a transacciones económicas, a veces por incompetencia, a veces por consideraciones y presiones políticas o personales, a veces por compra y venta de sentencias. Definitivamente, las leyes y la calidad de las sentencias no bastan para garantizar seguridad. El cumplimiento de unas y otras alcanzan valores de «más» o «menos»; son variables.

Tres reflexiones sobre los efectos económicos de esta variabilidad merecen un comentario: la necesidad de garantías objetivas que salvaguarden los derechos de propiedad; los costos de transacción que demanda la falta de contratos exigibles judicialmente y la ignorancia práctica de sentencias teóricamente irrevocables.

Existe un Proyecto de Ley de Registro Inmobiliario presentado por la Suprema Corte de Justicia, que ejemplifica las ventajas de ofrecer garantías sólidas a los derechos de propietarios de bienes inmobiliarios. Las limitaciones técnicas y financieras del actual sistema de Registro Inmobiliario y el tratamiento discriminatorio de propietarios, son muy documentables y surgen como bocado preferido en conversaciones con abogados y propietarios. La sola lectura del Proyecto sugiere al economista las graves limitaciones del derecho de propiedad. Los capítulos del Título III sobre los Procedimientos ante la Jurisdicción Inmobiliaria, se leen como un catálogo de posibles conflictos de intereses que reclaman mejores garantías monetarias y procesales: Proceso de Saneamiento, Litis sobre Derechos Registrados… Inhibición, Recusación e Inhabilitación de Jueces… Fondo de Garantía de Inmuebles Registrados, Desalojos de Inmuebles Registrados… Partición… Publicidad y Notificación. Igualmente sugerente para el no abogado es el Capítulo I del Título VI: Infracciones en la Jurisdicción Inmobiliaria.

Puede uno pensar que esta falta de garantía a la propiedad no se arreglará con nuevas leyes. No deja, sin embargo, de llamar la atención el que leyes aparentemente inocuas, sean tan difíciles de aprobar. ¿No será también por la defensa de oscuros intereses? ¿No será porque en el Proyecto se hacen mandatorias nuevas tecnologías «que se aplican a la mensura, el registro y la titulación… que permitirán definir con precisión el objeto de derecho» como afirma el Presidente de la Suprema? Para el economista, una cosa sí está clara: los costos de transacción que implican el mantenimiento de sistemas ineficientes de registro inmobiliario son enormes y actúan en contra de la seguridad de la propiedad inmobiliaria.

Paso así, a una breve reflexión sobre los costos de oportunidad originados por la ausencia de un recurso de tribunales de última instancia para el incumplimiento de contratos. En operaciones complejas que envuelven el futuro por ejemplo, ventas de casas, de tecnología, de aviones, de carros, de fábricas, de concesiones… resulta imposible especificar en contratos, las diferentes eventualidades que pueden afectar la operación por mantenimiento, seguro, mal funcionamiento, desastres naturales, deficiencias energéticas, variaciones de la tasa de cambio, de precios, de tecnología, de gustos, etc., etc. El esfuerzo por identificar y cuantificar todas estas posibilidades, el costo por negociaciones con las partes contratantes, el de monitoreo y diagnóstico y el de reclamaciones, pueden superar muchas veces el valor de los bienes y servicios contratados y no ser sujetos unívocos de seguros contra riesgos mal definidos o totalmente nuevos. Sin tribunales públicos competentes, todos estos costos, llamados de transacción por Coase, habría que incluirlos en los contratos a costos arbitrariamente altos, sencillamente no se realizarían, lo que frenaría el desarrollo tecnológico aplicado, o se correrían riesgos no cubiertos peligrosos para la supervivencia empresarial.

Íntimamente vinculada con la existencia de tribunales públicos de última instancia, está la aceptación por las partes litigantes y por la misma sociedad, de las sentencias emitidas por ellos. La crítica contra estas sentencias puede ser objetivamente correcta. Ni los jueces pueden ser absolutamente neutrales en la mayoría de los casos, ni el objeto de las sentencias es fácilmente evaluable, ni jamás se ha pretendido que para que las sentencias sean acatadas, tienen que ser objetivamente «correctas» (¿Qué tribunal lo dictaminaría?). La falibilidad es connatural al ser humano.

Lo impresionante de todo sistema legal y judicial «eficiente», no está sólo en la calidad de sus leyes y sentencias, sino en su aceptación cuando el tribunal es razonablemente competente en el sentido jurisdiccional y constitucional del término. Sencillamente, la sociedad acepta como inevitables la contingencia y hasta la subjetividad de las sentencias como arbitrario necesario y definitivo de la convivencia de una sociedad con muchas de sus partes en conflicto. Sólo así hay un ambiente de seguridad legal previsible. Sólo así existe un ambiente propicio para la actividad económico social en cualquier sistema político. Lo mismo da cuando las sentencias son de materia económica (legalidad de impuestos y de contratos interempresariales), financiera (Baninter) o política (Junta Central Electoral). Quien lo desconoce, no quien lo critica para mejorar en el futuro la justicia, peca contra una de las piedras angulares de la construcción de la sociedad: el respeto al derecho y a la justicia.