Distinguiendo el “distinguishing”

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Uno de los grandes juristas contemporáneos, Riccardo Guastini, profesor de Derecho Constitucional y de Filosofía del Derecho de la Universidad de Génova, como buen heredero de la escuela italiana de la filosofía analítica, la cual insiste en la necesidad de la claridad del discurso, el correcto uso del lenguaje y el adecuado empleo de las categorías jurídicas, se ha dedicado a lo largo de toda su obra a desentrañar los conceptos, a aclarar las ópticas desde las que se abordan los problemas jurídicos y a analizar los usos lingüísticos de legisladores, jueces y juristas. Es por este énfasis en la claridad y en la diferenciación de los conceptos que el constitucionalista mexicano Miguel Carbonell ha dicho que “quizá la mejor forma de describir el método de Guastini sea el título de un libro suyo”: “’Distinguiendo’”.

Creo que, aunque no todos podamos aplicar las herramientas teóricas con el rigor conceptual del maestro Guastini, su método debe orientar en gran medida la tarea del abogado y del jurista. Y es que allí donde no hay claridad reina la confusión. O, para decirlo con las palabras de otro gran jurista italiano, Gustavo Zagrebelsky, “el derecho positivo se pierde en una Babel de lenguas incomprensibles entre sí y confundentes para el público profano”. Por eso aclarar y distinguir los conceptos jurídico-constitucionales debe ser la tarea de todo jurista que quiera fortalecer el Estado Social y Democrático de Derecho mediante una interpretación de las normas constitucionalmente adecuada y que provea seguridad jurídica y certidumbre institucional. Esta tarea es crucial en países como la República Dominicana donde las cosas –jurídicas o no- por más claras que sean al final resultan oscuras, situación que se agrava cuando se trata de la interpretación y aplicación de un conjunto de normas que, como la Constitución de 2010, responden a un nuevo estadio del Derecho y, en especial, del constitucionalismo, con sus nuevos dogmas y paradigmas, desconocidos en gran medida por los abogados que fuimos formados mucho antes de la entrada en vigor de esta nueva Constitución reformada.

Decimos lo anterior porque a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Penal, el cual consagró el recurso de casación por violación de la jurisprudencia, pero principalmente tras la reforma constitucional de 2010 y la adopción de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC), instrumentos normativos que consagran el precedente, la República Dominicana comienza a transitar de la órbita de la familia romano-germánica, en donde la ley es la fuente del Derecho por excelencia, al ámbito del sistema del “common law” o familia angloamericana, en donde la jurisprudencia constituye la fuente del Derecho por antonomasia. Esto tiene una trascendencia insoslayable tanto para el funcionamiento del ordenamiento jurídico como para la propia enseñanza del Derecho: con la introducción del precedente constitucional, ni el operador jurídico puede funcionar al margen de las decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional (TC) ni el profesor de Derecho puede enseñar ninguna rama del Derecho sin tomar en cuenta las interpretaciones que de la Constitución y de las normas infra-constitucionales hacen los jueces constitucionales especializados.

Ocurre, sin embargo, que, como los abogados dominicanos hemos sido formados en la tradición jurídica del sistema romano-germánico, no todos estamos familiarizados con la doctrina del precedente. Por eso, muchos consideran que el precedente conduce al congelamiento del ordenamiento jurídico, cuando en realidad es dinámico. Tanto es así que el legislador orgánico ha reconocido este carácter evolutivo del precedente cuando ha permitido que el Tribunal Constitucional se aparte del precedente, siempre y cuando justifique expresamente por qué ha cambiado de criterio (artículo 31, párrafo I, de la LOTCPC).

Una de las técnicas jurisprudenciales propias del Derecho angloamericano –aunque exportada a los ordenamientos de la familia romana germánica con jurisdicción constitucional especializada o no- que es clara manifestación del dinamismo intrínseco del precedente es la del “distinguishing”. En términos sencillos y en pocas palabras, y como bien afirma Neil Duxbury, “’distinguishing’ es lo que los jueces realizan cuando hacen la distinción entre un caso y el otro”. Para nuestro TC -que, según opina Amaury Reyes Torres, en un interesantísimo estudio de obligada lectura (“El Precedente y el Tribunal Constitucional: Una aproximación”, disponible en www.academia.edu), ha usado la técnica del distinguishing en una serie de casos-, se trata –tal como estableció abierta y expresamente el propio TC en la Sentencia TC 188/14- de “la facultad del juez constitucional de establecer excepciones al precedente constitucional por existir, respecto de un caso, elementos particulares que ameritan una solución diferente, sin que dicha circunstancia suponga la derogación del precedente anterior”, la cual tiene como fundamento, según expresan los jueces constitucionales especializados, el artículo 7.4 de la LOTCPC, que establece el “principio de efectividad que le permite al juez constitucional el ejercicio de una tutela judicial diferenciada cuando […] lo amerite el caso”.

Distinguir cuando estamos en presencia de un “distinguishing”, una revocación de precedente, un “signaling” (anuncio de revocación), una “transformation” (reconfigurar el precedente), o un “overriding” (especie de revocación parcial), será una de las tareas que deberán asumir nuestros especialistas en Derecho Constitucional. La clave en todo esto es que el TC puede apartarse del precedente justificando las razones del cambio; que la no aplicación del precedente revela que este no está siendo aceptado por la comunidad jurídica y que el precedente pierde credibilidad y conduce a la inseguridad jurídica cuando se torna “very distinguishing”.