El magistrado Dr. Milton Ray Guevara ha suscitado un revuelo en la comunidad jurídica dominicana, principalmente entre los civilistas, al afirmar que el nuevo derecho común no lo era más el derecho civil, sino que, fruto del proceso indetenible de constitucionalización del derecho, el nuevo derecho común lo constituía el derecho constitucional.

¿Qué se quiere decir cuando se dice que el derecho constitucional es el “nuevo derecho común”? Responder esta interrogante implica primero entender qué se entiende por “derecho común”.

El derecho común refiere a un derecho que se aplica a la generalidad de los casos, en contraste con un derecho especial, particular o propio. En la Baja Edad Media europea, ese derecho común estaba formado por el derecho romano, el derecho canónico y la doctrina de los glosadores y comentaristas.

Posteriormente, tras la codificación en el siglo XIX sobre la estela napoleónica, el derecho civil ha sido considerado el derecho común para casi todas las ramas del derecho. Pero hay otros derechos comunes: por ejemplo, el derecho administrativo, antiguamente un mero derecho especial de la Administración, hoy constituye indudablemente el derecho común para todas las administraciones públicas.

Cuando se afirma que el derecho constitucional es el nuevo derecho común lo que se quiere connotar es que, como consecuencia de la constitucionalización del derecho, las normas constitucionales irradian su efecto normativo a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo el importantísimo sector del derecho civil, donde ya no es posible entender la propiedad privada, el principio de la autonomía de la voluntad, la familia, la igualdad de los cónyuges, los regímenes matrimoniales y la filiación, entre otros principios, derechos e instituciones, al margen de la Constitución.

Esta influencia constitucional opera, en sede jurisdiccional, de modo indirecto, por la vía de la interpretación de la ley civil conforme a la Constitución y, de manera directa, a través de la aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales.

En este sentido, en Alemania, tras la sentencia del del Tribunal Constitucional en el caso Luth (1958), los derechos fundamentales constituyen “un orden objetivo de valores”, que es válido “para todos los ámbitos del derecho” y se proyecta “sobre el derecho civil”, por lo que “ninguna disposición del derecho civil podrá contradecirlo”.

Parecido camino ha recorrido Francia, cuna del derecho civil moderno, bajo el influjo del trabajo seminal de Francois Luchaire (“Les fondements constitutionnels du droit civil», Rev. trimestrielle de droit civil, 1982), los manuales de derecho constitucional y de derechos fundamentales de Louis Favoreu y la jurisprudencia del Consejo Constitucional. Y lo mismo ocurre en nuestro país gracias a los innovadores precedentes del Tribunal Constitucional.

Lo anterior no significa que el derecho civil deje de ser el derecho común de las relaciones entre los particulares, sino que estas relaciones tienen que ser conceptuadas siempre bajo el prisma de una Constitución que, como la dominicana, aparte de ser norma suprema, contiene todo un conjunto de derechos sociales fundamentales y programas de transformación social.

Esto conduce necesariamente a lo que Luigi Ferrajoli de modo preclaro ha señalado como un “constitucionalismo de derecho privado”, destinado a limitar los poderes privados (del hombre sobre la mujer, de las empresas sobre las personas, del empleador sobre los empleados, etc.) y a reformular el principio de la separación de poderes en el plano de las relaciones inter privatos.

Cuestión muy vinculada a la anterior pero distinta es la existencia de un derecho constitucional común en la región de América Latina y que, en el caso dominicano, tendría como base el artículo 26 de nuestra Constitución, que constituye la cláusula del “Estado abierto al derecho internacional e interamericano” o del “Estado cooperativo” (Peter Häberle), y se articula fundamentalmente a través de los pronunciamientos de los tribunales constitucionales, las cortes supremas y los órganos del sistema interamericano de derechos humanos y la construcción dogmático-constitucional a cargo de la comunidad científica de constitucionalistas.

A juicio de José Ignacio Hernández (“Common-Good Constitutionalism and the ´Ius Constitutionale Commune´ in Latin America, Ius &Iustitium), ese derecho constitucional común latinoamericano conecta con el “constitucionalismo del bien común” que ha propuesto recientemente Adrian Vermeule e influye poderosamente en el derecho administrativo, cuyos contornos se confunden con el derecho constitucional, bajo la sombrilla de un nuevo derecho público constitucionalizado, general o común, que tiene como eje medular la buena administración, como lo desarrolló precursoramente Jaime Rodriguez-Arana y lo plasma nuestra rompedora Ley 107-13 y la posterior Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública.