Por Gabriel Acosta García

El proceso de lesividad es un procedimiento innovador en nuestro ordenamiento jurídico porque permite a la Administración examinar sus propios actos. Sin embargo, actualmente se encuentra en etapa de transición en cuanto a su aplicación práctica se refiere.

La lesividad de un acto administrativo consiste en un proceso en el cual se declara un Acto Administrativo lesivo en perjuicio del interés público y en beneficio de un particular, el cual puede ser solicitado ya sea por la Administración Pública o por cualquier persona afectada en virtud de lo que dispone el artículo 45 de la Ley Núm. 107-13.

Este proceso procede contra aquellos actos que son de carácter favorable para un particular. Sobre su alcance, la doctrinaria se ha referido a que, valga la redundancia, le “favorecen (…) con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación, liberándole de una limitación, de un deber, de un gravamen, produciendo, pues un resultado ventajoso para el destinatario (…) (García de Enterría, 2008:579)”

Más aun el proceso de lesividad es bastante diferente al Recurso Contencioso Administrativo contra un Acto Administrativo toda vez que según la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo mediante la sentencia núm. 0030-03-2022-SSEN-00012, de fecha 28 de enero del 2022: “se sustenta en la necesidad de proteger el interés general y legalidad administrativa.” Lo anterior, bajo la finalidad de salvaguardar la seguridad jurídica en general.

De igual modo, la Tercera Sala Suprema Corte de Justicia por medio de la sentencia núm. SCJ-TS-23-1451 de fecha 15 de diciembre del 2023 , en ocasión al recurso de casación interpuesto por el Aeropuerto Internacional de Bávaro AIB, S.A.S., como motivo para declarar lesivo el acto administrativo que ordenó la construcción del aeropuerto, y secundando el criterio del TSA expuso: “que la administración debe agotar un procedimiento administrativo previo para luego requerir ante la jurisdicción contenciosa su declaratoria de lesividad, que a su vez debe velar por la protección de los derechos de las personas que acudan al sistema de justicia en busca de la solución de sus conflictos.”

De lo anterior se puede resaltar que, en vista de que se presume la validez del acto administrativo y su irrevocabilidad cuando resulta favorable, la Administración previo a declararlo lesivo debe demostrar que dicho acto perjudica el interés general a fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso de ley de la persona que resultó favorecida de la emisión de dicho acto. Esto viene de la mano con el Considerando Tercero de la ley núm. 107-13 que establece que “la Administración Pública debe actuar al servicio objetivo del interés general, siendo de gran relevancia su sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado proclamado expresamente en el Artículo 138 de la Constitución.”

Y es que esa protección al interés general se relaciona con el derecho fundamental a la buena administración el cual, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional dominicano en la sentencia núm. TC/0322/14 de fecha 22 de diciembre del 2014, constituye un “nuevo derecho” puesto que se encuentra implícitamente establecido en los artículos 138, 139 y 146 de la Constitución y en el artículo 12 numeral 6) de la Ley Núm. 242-12 Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, este derecho se considera “un derecho actualmente dimanante de las obligaciones puestas a cargo de la Administración Pública por la Constitución de la República y otras normas.”

En la especie, la IDAC alegó en la audiencia de fondo que autorización al Aeropuerto Internacional de Bávaro (AIB) para construir un aeropuerto mediante la Resolución 24/20, se hizo en violación a varios procesos que eran indispensables al momento de construir las infraestructuras como son: la contratación de estudio de impacto ambiental, el consentimiento del Ministerio de Obras Públicas ni tampoco el título del desarrollo tal y como indicó el Tribual Superior Administrativo en la sentencia núm. 0030-03-2022-SSEN-00012 previamente mencionada . (

Este criterio fue reiterado por la Suprema Corte de Justicia, cuando indicó: “que para la construcción del Aeropuerto Internacional de Bávaro (AIB), se encontraban pendientes de cumplimiento varios requerimientos técnicos y la solicitud de las autorizaciones correspondientes, tal y como fue ponderado por el tribunal a quo, ya que los jueces del fondo tienen el deber de determinar la verdad material de los documentos sometidos a su escrutinio, lo cual se verifica fue realizado en la especie.”

Evidentemente, cuando la Administración autoriza la realización de un proyecto mediante resolución sin agotar el procedimiento de lugar, es evidente que el Acto Administrativo se encuentra viciado e incluso anulable.

Lo anterior en virtud de que se violenta el principio de legalidad y juridicidad, los cuales constituyen la columna vertebral del Derecho Administrativo. El principio de juridicidad se encuentra plasmado en el numeral primero del artículo 3 de la Ley Núm. 107-13 que dispone:

Artículo 3. Principios de la actuación administrativa. En el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, la Administración Pública sirve y garantiza con objetividad el interés general y actúa, especialmente en sus relaciones con las personas, de acuerdo con los siguientes principios:

1. Principio de juridicidad: En cuya virtud toda la actuación administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico del Estado.

Sobre el Principio de Legalidad, el doctrinario Allan Brewer Carías ha indicado que:

“todas las actividades de los órganos y entes del Estado, y de sus autoridades y funcionarios, deben realizarse conforme a la Constitución, (a la ley), tanto orgánicas como ordinarias (arts. 112, 113), a los tratados y a todas las otras fuentes del derecho que les sean aplicables en su actuación, dentro de los límites establecidos por las mismas. Toda actuación contraria a la Constitución, a la ley o a alguna otra fuente del derecho administrativo vicia la actuación de ilegalidad.” (Brewer Carías, 2012:4)

En ese sentido, el artículo 26 de la Ley Núm. 492-06 sobre Aviación Civil establece lo siguiente: “Sin perjuicio de las demás atribuciones conferidas por la presente ley, serán atribuciones del IDAC (…) s) autorizar y fiscalizar la construcción, puesta en funcionamiento y operación aeronáutica de los aeropuertos y aeródromos de uso público y privado del país.”

Sin embargo, durante el transcurso del proceso, la parte recurrente suspendió los efectos del acto lesivo hasta tanto concluya el recurso contencioso administrativo que declare su nulidad.

De hecho, la parte recurrida alegó que, en virtud de que no existe una atribución legal expresa, ya sea por una ley, norma, reglamento o por la Constitución, resultaba improcedente la suspensión provisional del Acto Administrativo impugnado.

Hay quienes indican que esta atribución de la administración se encuentra conferida en la parte in fine del artículo 25 de la Ley núm 107-13 al indica que puede dictar “las medidas provisionales que estime pertinentes para asegurar la eficacia de la resolución que, en el caso, ponga fin al procedimiento.”

Sin embargo, disentimos del presente postulado toda vez que el párrafo IV de ese mismo artículo indica que “las medidas provisionales acordadas con motivo del procedimiento administrativo se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.” Del texto postulado, se colige que la recurrente no tenía la atribución de suspender el acto lesivo. Muy por el contrario, existe una vinculación negativa de esta disposición que prohíbe a la Administración ejercer esa facultad.

Además, cabe destacar que el procedimiento de lesividad tiene dos fases: La primera, es la fase administrativa. En esta fase, la Administración se limitará solamente a “formalizar este presupuesto procesal que declarará lesivo al interés público el acto administrativo cuya anulación pretende.”

La segunda, es la fase judicial en la cual se proclamará la “juridicidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico del acto declarado lesivo, enjuiciando la cuestión al margen del criterio de la Administración, que podrá ser o no aceptado y en el que el beneficiario por el acto podrá concurrir al proceso como demandado para defender la legalidad del acto administrativo.” (GALLARDO CASTILLO, 2010:527.)

Más aún, si la Administración Pública revoca los efectos del acto declarado lesivo en inobservancia de la Constitución dominicana y las leyes vinculantes, incurre en violación a derechos fundamentales en perjuicio del administrado beneficiario del acto emitido como ocurrió en la especie.

De hecho, según el Tribunal Constitucional: “su revocación, en consecuencia, resulta en una afectación del derecho reconocido, que en este caso es el derecho de propiedad. (…) Así pues, no es posible para la Administración Pública revocar por sí misma un acto administrativo cuando se trata de un acto favorable para el administrado, sin seguir los procedimientos constitucionales y legales propios.” (TC/226/14)

En otras palabras, “las administraciones públicas tienen prohibido privar de efectos a sus actos administrativos, e incluso a los de otras Administraciones, sin seguir los procedimientos de revisión previstos con esta finalidad por el legislador.” (DOMENECH PASCUAL, 2010:1049

De ahí que, en palabras del Tribunal Constitucional español “la declaración de lesividad es un acto de trámite previo a un proceso jurisdiccional, una condición de legitimación que es un presupuesto de procedibilidad” “y como tal resulta inimpugnable (…), sin perjuicio de que pueda ser examinada y enjuiciada por el órgano judicial que conozca del recurso contra el acto objeto de ella.” (DOMENECH PASCUAL, 2010:1049)

Por otro lado, hay quienes entienden que procedería la revocación de ese acto favorable siempre y cuando la administración, en consonancia con la seguridad jurídica, en palabras de la Suprema Corte de Justicia: “actúe fundada en razones de oportunidad aplicables directamente a cada caso, y que su decisión esté fundamentada razonablemente, máxime cuando se trata de un nuevo acto administrativo que le impide al particular continuar en el ejercicio de un derecho legítimamente adquirido, mediante el acto anterior válidamente otorgado por la propia administración.”( SCJ, Tercera Sala, 6 de julio de 2011, núm. 13, B.J., 1208.)

Sin embargo, somos de opinión que lo ideal hubiese sido que la recurrente, ya sea de manera anticipada o conjuntamente con el recurso contencioso administrativo, solicite al Juez de lo Cautelar la suspensión provisional del acto administrativo en virtud de los requisitos que dispone el artículo 7 de la Ley Núm 13-07, es decir, el peligro en la demora, la apariencia de buen derecho, y que no afecte el interés público. Poco importa que los trabajos de construcción no hubiesen empezado como ocurrió en la especie.

De hecho, el TSA mediante la sentencia 0030-03-2021-SSEN-00434 indicó que en todos los procedimientos de lesividad, al momento de declarar un acto administrativo lesivo, se procura otorgarle una solución en la cual exista un equilibrio entre la seguridad jurídica de los actos administrativos, así como también “el bienestar y seguridad social- puede exigir la revisión y anulación de esos actos, porque de mantenerse podrían seguirse en perjuicio para el conjunto de intereses generales”

El procedimiento de lesividad permite que la Administración siempre emita sus actos conforme al derecho y respetando el interés general de las personas. Pero su aplicación debe de actuar en observancia a la ley sin lesionar los derechos de aquellos a quienes les ha favorecido el acto pese a que sus actuaciones pudiesen justificarse. De lo contrario, se incurre es un desequilibrio de la situación procesal de las partes envueltas en el proceso.