A propósito de la necesaria y, a mi modo de ver, perfectamente constitucional ley que autoriza al presidente de la República a declarar en estado de emergencia a 15 provincias, a consecuencia de los daños causados por las lluvias recientes, lo que sigue es, en gran medida, transcripción de parte de lo que sostengo en la última edición de mi manual de Derecho Constitucional, lo cual puede ayudar a entender el sentido constitucional de los estados de excepción. Todo ello bajo reservas de volver sobre el tema específico de esta ley si eventualmente se exponen pública y claramente las razones de una inconstitucionalidad tan solo anunciada por parte de la oposición pero que, con lo que se ha expuesto hasta ahora en los medios, no alcanzo a comprender, a pesar de haber tenido el honor y el privilegio de redactar en la Comisión de Juristas el anteproyecto de Título XIII relativo a los estados de excepción así como el del Título II de la Constitución.
Uno de los grandes aportes de la reforma constitucional de 2010 es haber clara y especifica previsto y delimitado a nivel constitucional las medidas necesarias para la defensa constitucional en caso de situaciones anormales que, al no poder ser eliminadas o combatidas por los medios ordinarios previstos en la Constitución, exigen el recurso a medios excepcionales pero necesarios. Se trata, en consecuencia, de someter las situaciones de crisis y de emergencia (guerra, tumultos, calamidades públicas) a la Constitución mediante la constitucionalización del recurso a medios excepcionales, adecuados y razonables, para de ese modo lograr el restablecimiento de la normalidad.
La disciplina constitucional de las situaciones de crisis significa que se busca no tanto una causa de justificación que eventualmente exima de culpa y responsabilidad a los poderes públicos por las medidas adoptadas para defender el orden constitucional (lo que presupone la “ilicitud constitucional”), sino más bien una causa justificativa que excluya la idea de ilicitud de dichas medidas y que conlleve al reconocimiento del derecho y del deber de las autoridades constitucionalmente competentes para recurrir a medios excepcionales, necesarios, adecuados y proporcionados para conjurar peligros graves y situaciones de crisis que amenacen el orden constitucional.
Dos posiciones es posible asumir frente a las situaciones excepcionales: (i) dejar en libertad a las autoridades de adoptar las medidas que consideren convenientes y apropiadas para proteger el orden constitucional en situaciones de crisis o (ii) disciplinar constitucionalmente qué se entiende por situaciones de excepción, qué medidas es dable adoptar frente a esas situaciones y cuáles son los límites que no deben ser traspasados por las autoridades al tratar de enfrentar las mismas. La primera posición puede ser adoptada desde una óptica liberal o desde una óptica autoritaria. Desde una perspectiva liberal se entiende que el solo hecho de establecer una disciplina constitucional de las situaciones de excepción es una licencia para que las autoridades bajo las más inverosímiles excusas conviertan en permanente el estado de excepción, erosionándose así el Estado Constitucional. Mejor es que los poderes públicos respondan a la crisis como tengan que responder y que, una vez recuperada la normalidad, el legislador eventualmente exonere al ejecutivo de responsabilidad mediante mecanismos como la técnica inglesa de los “indeminity bills”. Desde una perspectiva autoritaria, se considera que la definición de qué constituye un estado de excepción y qué medidas pueden ser adoptadas para la defensa constitucional es facultad privativa y libérrima de las autoridades pues “soberano es quien decide la excepción”, como bien afirma Schmitt.
La doctrina mayoritariamente se inclina por establecer una disciplina constitucional del estado de excepción. Y es que es preferible que la Constitución defina los presupuestos del estado de excepción a que las autoridades, recurriendo a un principio de excepción extra o supra constitucional, acaben por entregar el orden constitucional a los brazos de una “razón de Estado” y una “seguridad y orden públicos”, susceptibles de ser manipulados y tergiversados por un jefe o dictador que no se vea constreñido ni limitado por la Constitución. La sola disciplina constitucional del estado de excepción es ya una limitación importante pues la mejor manera de restringir a las autoridades es enumerando sus poderes en situaciones de excepción. De ahí que mientras más constitucional es un Estado, más reglamentadas se encuentran en la Constitución las situaciones de crisis. Y es que la esencia del Estado Constitucional es la vinculación de los poderes públicos a la Constitución, lo que conlleva que las competencias de los mismos y la definición de los presupuestos objetivos de los estados de excepción vengan fijados en la Ley Sustantiva. La regulación constitucional del estado de excepción es clave para evitar el recorte de los derechos fundamentales mediante leyes ordinarias, como ha ocurrido en Estados Unidos y otros países, en medio de la histeria colectiva desatada tras los atentados terroristas del 11-S.

El Derecho de excepción no es un Derecho extra o supra constitucional, sino que se trata de un Derecho constitucionalmente conformado. De ahí que el régimen de las “situaciones de excepción” no significa “suspensión de la Constitución” o “exclusión de la Constitución”, sino que implica un “régimen extraordinario” incorporado en la Constitución y válido en situaciones de anormalidad constitucional. Las situaciones de excepción no son estados sin Constitución, fuera de la Constitución o libres de Constitución, sino que constituyen situaciones con una disciplina constitucional diferente a la que rige en condiciones de normalidad constitucional. En un Estado Constitucional de Derecho, el Derecho de excepción solo puede ser un Derecho constitucionalmente conformado. Por eso, lo que limita al presidente Danilo Medina no es tanto la ley del Congreso que autoriza la emergencia como el régimen constitucional de los estados de excepción.
El Derecho de excepción no es un Derecho extra o supra constitucional