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Por Clara Alexandra Robles Herrera y Manuel Alejandro Fernández Hernández
Entra en vigor el nuevo Reglamento de Aplicación de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, aprobado mediante Decreto núm. 416-23, de fecha 14 de septiembre de 2023. Si bien nuestro sistema de contrataciones mantiene su principal norma de manera intacta (dígase, la ley), no menos cierto es que el nuevo reglamento contiene disposiciones que vienen a reforzar nuestro ordenamiento jurídico y adaptarlo a las nuevas tendencias del derecho administrativo contractual. Esto implica que tanto los proveedores y los servidores públicos, como toda persona entusiasta del tema se ve en la necesidad de ir actualizándose a la nueva normativa, que reemplazó el Decreto núm. 543-12, a los fines de aplicarla en sus operaciones diarias.
Si algo caracteriza a este nuevo reglamento es que nos brinda respuesta sobre muchos aspectos de la ley que antes no fueron abordados, generando confusión y hasta cierto grado de improvisación entre los actores del mercado público.
Entre las figuras que se vienen a desarrollar en el Decreto 416-23 y que fueron dejadas en el olvido por el reglamento saliente se encuentran el equilibrio económico del contrato y las potestades exorbitantes de la Administración. De estas últimas, se hará referencia exclusivamente al ius variandi o potestad de modificación unilateral del contrato, pues en distintas disertaciones hemos podido comprobar que tiende a confundirse con el equilibrio económico, motivo por el cual surge este artículo.
La Ley núm. 340-06 y sus modificaciones no estableció un concepto oficial de equilibrio económico, sino que solamente lo estipula como un derecho intrínseco del contratista, tal como lo podemos ver en el numeral 1 del artículo 32 cuando establece:
Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de condiciones o en la documentación contractual, el contratista tendrá: 1) El derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, con relación a las condiciones existentes al momento de la presentación de propuestas, que devuelvan el equilibrio económico del contrato;
Sin embargo, en el año 2021, la Administración vino de alguna manera a subsanar la omisión de regulación de esta figura que el legislativo había dejado en su momento, e incluso ella misma con el Reglamento de Aplicación 543-12. Dicha omisión, provocaba que el criterio para reestablecer el equilibrio económico se fuese realizando con un gran poder discrecional por parte de la Administración. Rafael Dickson en su momento estableció que: (…) lo importante sería determinar cuáles circunstancias serían consideradas para sostener que se ha desequilibrado económicamente el contrato público, y qué medidas correctivas tendrán los contratistas e incluso la Administración, para restablecer efectivamente, y ejecutar dicho equilibrio dentro del marco de la contratación. (Dickson, 2014).
En el año antes señalado, se emite el Decreto núm. 637-21, Reglamento sobre el restablecimiento del equilibro económico financiero de los contratos de obras públicas. El objeto de dicha norma consistía en establecer criterios para supervisar los procedimientos destinados a restablecer el equilibrio económico-financiero de los contratos de obras celebrados por las instituciones contratantes, de acuerdo con las regulaciones que rigen el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas (SNCP).
Ahora, con la promulgación del Reglamento de Aplicación aprobado por el Decreto núm. 416- 23, no solo toma en cuenta lo ya contemplado en el Decreto núm. 637-21, sino que se extiende su objeto a los contratos de bienes y servicios inclusive.
En cuanto al concepto del equilibrio económico, en Colombia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (1999) ha establecido que: El equilibrio financiero o ecuación económica del contrato
consiste en considerar que los derechos y obligaciones que las partes adquieren en el contrato son correlativos y equivalentes en su contenido económico.
A su vez, Marienhoff, (1998) ha indicado que:
El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad).
Igualmente, Libardo Rodríguez ha definido dicha figura de la siguiente manera:
El equilibrio económico es un principio de los contratos administrativos que consiste en que las prestaciones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera que si se rompe esa equivalencia nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que lo restablezca. (Rodríguez, 2011).
Por tanto, podemos decir que el equilibrio económico del contrato es el balance en la economía de las partes que se establece desde el momento que el contratista presenta su oferta técnica y económica, el cual determina la ganancia y los gastos a incurrir por ambas partes durante la ejecución del contrato administrativo, con el fin de que ninguno de los contratantes deba incurrir en pasivos más allá de lo consensuado.
Sin embargo, es importante señalar que durante la ejecución del contrato pueden surgir ciertas situaciones ajenas a la voluntad de las partes que pueden provocar el rompimiento del equilibrio económico. Entre las causales del rompimiento del equilibrio se encuentra la teoría de la imprevisión, como causal de alteración en las condiciones del contrato, la cual se caracteriza porque es ajena a la voluntad de las partes contratantes. Por tanto, al no corresponderse con el alcance de sus facultades, estas no pudieron preverlos en el momento de suscribir el contrato, o antes de la apertura de las ofertas.
Otra de las formas de romper el equilibrio económico es con el hecho del príncipe, definido por Cassagne: […] el hecho del príncipe concierne a las medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso. (Cassagne, 1995).
El Reglamento de aplicación aprobado mediante el Decreto núm. 416-23, igualmente establece en su artículo 175, otras causas para la ruptura del equilibrio económico, como son:
Cambios en los precios de los insumos y costos en los factores de producción, que modifiquen los costos totales pendientes de ser pagados en una proporción no menor al cinco por ciento (5 %) de su valor presupuestado en el contrato suscrito. Modificaciones unilaterales realizadas directamente en virtud de las potestades de la institución contratante, que impacten el equilibrio económico y financiero del contrato. Cualquier otra causa expresamente prevista en el contrato. (Reglamento de Aplicación, 2023).
Podemos observar del artículo antes citado que la modificación unilateral del contrato puede constituir una causal de ruptura del equilibrio económico; sin embargo, como veremos a continuación, son figuras distintas con procedimientos que deben ser llevados aparte.
La modificación del contrato forma parte de las potestades exorbitantes que el legislador ha puesto en manos de la Administración, como mecanismo para asegurar el fiel cumplimiento de contratos de interés público. En ese contexto, González Iglesias establece que:
la modificación unilateral de los contratos es una excepción al principio de inalterabilidad de estos. En ese orden, esta facultad solo puede ser ejercida en los casos y forma que han sido determinados por la ley, cuando surjan causas nuevas e imprevistas que deban ser atendidas en orden de preservar el interés público.
De igual forma, Allan Brewer-Carías ha aclarado que la potestad de modificación unilateral del contrato es una excepción al principio de inmutabilidad de los mismos, el cual no tiene vigencia en los contratos administrativos, a pesar de tratarse de uno de los cimientos del contrato privado.
Dicha figura se encuentra establecida en el artículo 31 de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones cuando indica que:
[La entidad contratante] Podrá modificar, disminuir o aumentar hasta un veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de la obra, siempre y cuando se mantenga el objeto, cuando se presenten circunstancias que fueron imprevisibles en el momento de iniciarse el proceso de contratación, y esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público; En la contratación de bienes, no habrá modificación alguna de las cantidades previstas en los pliegos de condiciones; En el caso de la contratación de servicios, podrá modificar, disminuir o aumentar hasta el cincuenta por ciento (50%), por razones justificadas que establezca el reglamento;
El artículo citado nos demuestra que existen límites cualitativos y cuantitativos para el ejercicio de la potestad de modificación unilateral del contrato. Dentro de los límites cuantitativos, tenemos los porcentajes topes de aumento o disminución en los montos de los contratos de servicios y obras, así como la prohibición de la variación de la cantidad de bienes que haya sido establecida en los pliegos de condiciones (lo cual no excluye la posibilidad de realizar otras modificaciones a los contratos de este tipo).
Por otro lado, los límites cuantitativos, se refieren a las características de la enmienda y su vinculación con el objeto contractual, así como a las causas que la motivan, a saber: i) que el objeto de la contratación se mantenga invariable, lo cual implica que no pueden alterarse las condiciones esenciales establecidas en los pliegos de condiciones específicas y en el contrato resultante; ii) que se presenten circunstancias imprevisibles al inicio del procedimiento de selección, lo que implica la existencia de una “causa objetiva que la haga necesaria”, en palabras de Gamero Casado y Fernández Ramos; iii) que la institución pueda demostrar que la modificación unilateral es la única vía que existe para satisfacer el interés público vinculado, lo cual implica hacer constar en el informe técnico correspondiente que se hizo un ejercicio de revisión de otras alternativas posibles.
De lo antes expuesto, hemos de concluir que la Administración Pública se ve en la necesidad de acudir a la modificación unilateral del contrato como una medida extrema, ante el acontecimiento de circunstancias imposibles de prever durante las fases de planificación y preparación del procedimiento de selección. Es decir que se ha presentado una situación que pone en peligro inminente la satisfacción del interés general vinculado a la relación contractual y que la misma no podría haber sido estimada por el contratante mediante el proceso de determinación de la necesidad y efectuando los estudios previos correspondientes.
Como vemos, la modificación unilateral del contrato administrativo y el equilibrio económico del contrato son figuras que a menudo se asocian mucho, principalmente porque, como vimos anteriormente, con el ejercicio del primero puede haber una ruptura del segundo. No obstante, como ya ha quedado demostrado, si bien ambas figuras pueden tener como resultado la producción de cambios en el monto original del contrato, la realidad es que se trata de figuras totalmente distintas, especialmente en los siguientes aspectos:
Parte que convoca. La modificación unilateral del contrato, como su nombre lo indica, parte de un ejercicio unidireccional de la Administración Pública, quien la decide mediante acto administrativo motivado, pudiendo prescindir incluso de la voluntad del contratista. Esto es aclarado por Gamero Casado y Fernández Ramos cuando indican que el contratista está obligado a aceptar la modificación siempre que se trate de un contrato administrativo, mientras que, en los demás contratos celebrados por el Estado, puede elegir entre aceptar la modificación y resolver el contrato. Por otro lado, el equilibrio económico es invocado por cualquiera de las partes y debe ser acordado de mutuo acuerdo entre ambos suscribientes, es decir, la institución contratante y el proveedor.
Causa que la motiva. Al igual que las demás prerrogativas que han sido otorgadas a la Administración mediante la legislación administrativa contractual, la modificación unilateral viene dada con la finalidad de garantizar la prestación de los servicios públicos y de satisfacer las demandas impostergables del interés general. En contraste, el reajuste de las condiciones contractuales que parte de la figura del equilibrio económico busca restaurar el equilibrio original entre las obligaciones y los beneficios que ambas partes esperan recibir de la ejecución del contrato, es decir, que se trata de un ejercicio puramente económico.
Procedimiento administrativo para su ejercicio. Debido a las diferencias antes marcadas, el procedimiento administrativo que aplica para el ejercicio de una y otra figura también varía sustancialmente. Como ganancia, el Decreto 416-23 aclara el paso a paso en los artículos 178 y 181, respectivamente. Esto constituye un hito para nuestro sistema de contratación, especialmente con relación a la potestad de modificación unilateral, ya que el detalle del uso correcto de cada prerrogativa de las instituciones en el contrato administrativo había quedado pendiente desde la promulgación de la Ley núm. 340-06, el 18 de agosto del año 2006.
Los contratos administrativos tienen aspectos que los hacen similares a los contratos privados y otros que los distinguen indudablemente. Una de las características que los hace similares es que deben ser flexibles para adaptarse a las circunstancias sobrevenidas durante su ejecución, ya que un contrato rígido se puede constituir en una barrera que comprometa la satisfacción de las demandas sociales, al no contar con mecanismos que le permitan adaptarse a situaciones imprevistas que pueden ser, incluso, ajenas a la voluntad de las partes.
El equilibrio económico del contrato y la potestad de modificación unilateral de los mismos, son herramientas que aseguran la flexibilidad y el éxito de los contratos administrativos. Ambas figuras pueden coexistir entre ellas, sin embargo, no debemos confundir las causas que las motivan y el correcto procedimiento administrativo para su ejecución.
