En mi patria chica de Santiago de los Caballeros había un célebre loco cuyo nombre he olvidado que, a las personas que se topaban con él en la calle, les espetaba una frase cuya profundidad filosófica todavía hoy me deja maravillado, porque creo que ella expresa en toda su dimensión la naiboa de la madre de todas las ciencias: “Lo que no existe, existe porque existe en el pensamiento”.

 En estos días de discusión acerca del pacto entre Leonel Fernández y Miguel Vargas Maldonado respecto a las leyes orgánicas, he recordado mucho esa frase pues algunas voces se han levantado afirmando que resulta inconstitucional publicar una ley, como la del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), que fue aprobada en violación a las disposiciones constitucionales que exigen una mayoría calificada para aprobar o modificar una ley orgánica y que, por tanto, resulta inexistente. ¿Qué fundamento jurídico-dogmático posee esta aseveración? Veamos.

Nadie duda que la ley del CNM es inconstitucional pues fue aprobada en violación al artículo 112 de la Constitución, disposición constitutiva de lo que en teoría del Derecho se conoce como una norma sobre producción de normas o “NSP”. Las NSP son las normas que regulan las competencias de los diversos órganos, los procedimientos que deben cumplirse para generar las distintas fuentes del Derecho (leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos, etc.) y la potencialidad normativa que corresponde a cada fuente del Derecho. Una norma es válida cuando ha sido producida de acuerdo con los procedimientos establecidos por el ordenamiento para tal fin, es decir, de conformidad con las NSP. En ese sentido, en principio la ley del CNM es inválida pues no ha sido producida acorde con las NSP.

 Ahora bien, como bien señala Francisco Balaguer Callejón “la validez, en cuanto cualidad jurídica, es un atributo de la norma, que puede existir como tal, sin que, desde el punto de vista de su producción conforme al ordenamiento, esto es, de su legitimidad, deba considerarse necesariamente válida. Ello es así porque toda norma (aun no siendo plenamente conforme con las NSP) incorporada a una fuente del Derecho del sistema y reconocible, por tanto, como tal norma, puede considerarse válidamente producida (y en ese sentido legítima) mientras no se determine por los órganos de control correspondientes su invalidez”. En otras palabras, según Balaguer Callejón, “la ilegitimidad de la norma sólo la puede determinar el órgano de control habilitado para ello por el ordenamiento”, por lo que “hasta que no recae esa decisión, todas las normas deben ser consideradas igualmente legítimas”.

¿Qué ha ocurrido en el caso de la ley del CNM recientemente publicada y que a la hora de entregar este artículo para publicación el Congreso Nacional se encuentra en vías de ser derogada totalmente y sustituida por una nueva ley aprobada esta vez de conformidad a las NSP que exigen una mayoría legislativa agravada, todo ello en consonancia con la Constitución y lo acordado en el pacto Fernández-Vargas Maldonado?

Que la Suprema Corte de Justicia, órgano que ejerce las funciones de Tribunal Constitucional mientras no entre en funcionamiento dicho órgano contralor de la constitucionalidad, hasta la fecha no se ha pronunciado sobre las acciones directas en inconstitucionalidad interpuestas contra la ley del CNM, por lo que esa ley, a pesar de su clara inconstitucionalidad, se presume válida pues el órgano contralor de la constitucionalidad no ha determinado su invalidez, no pudiendo en consecuencia los ciudadanos, a pesar de nuestro convencimiento de su inconstitucionalidad, considerar dicha ley como inexistente. Si fuesen así las cosas, entonces no necesitaríamos ni Tribunal Constitucional ni control jurisdiccional de constitucionalidad porque bastaría con que un grupo amplio de ciudadanos decretase la invalidez de una norma para que la misma se considerase ipso facto expulsada del ordenamiento. 

Por lo tanto, el referido pacto no solo contiene una solución políticamente adecuada al impasse de la ley del CNM sino que plasma una respuesta jurídicamente correcta al problema planteado por una ley que existe porque pertenece al ordenamiento jurídico y que también es válida porque su invalidez constitucional, a pesar de lo obvia que resulta para muchos, no ha sido pronunciada por el contralor de la constitucionalidad.