Los conservadores no salen de su asombro tras la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Bostock v.Clayton County en donde el juez Neil Gorsuch, el primer designado del presidente Donald Trump, afirma, escribiendo en nombre de la mayoría, que Ley de Derechos Civiles protege a los trabajadores LGBTQ de la discriminación. Gorsuch es partidario y practicante del “textualismo”, que parte de que el significado de una ley se basa sólo en sus palabras y no en laintención del legislador. Con ese método, Gorsuch fulminó la discriminación en razón de la orientación sexual afirmando que:
“En el Título VII, el Congreso prohibió la discriminación en el lugar de trabajo por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional. Hoy en día, debemos decidir si un empleador puede despedir a alguien simplemente por ser homosexual o transgénero. La respuesta es clara. Un empleador que despide a un individuo por ser homosexual o transexual lo hace por rasgos o acciones que no habría cuestionado en miembros de un sexo diferente. El sexo juega un papel necesario e indiscutible en la decisión, exactamente lo que el Título VII prohíbe”.
Y remata afirmando que “el mensaje del estatuto para nuestros casos es igualmente simple y trascendental: la homosexualidad o el estado transgénero de un individuo no es relevante para las decisiones de empleo. Esto se debe a que es imposible discriminar a una persona por ser homosexual o transgénero sin discriminar a esa persona por motivos de sexo. Considere, por ejemplo, un empleador con dos empleados, ambos atraídos por los hombres. Los dos individuos son, en opinión del empleador, materialmente idénticos en todos los aspectos, excepto que uno es un hombre y el otro una mujer. Si el empleador despide al empleado por otra razón que no sea el hecho de que se siente atraído por los hombres, el empleador lo discrimina por los rasgos o acciones que tolera en su colega”.
Sin embargo, para el disidente juez Samuel Alitono es tan claro que el texto de la ley en cuestión prohíbe discriminar por la orientación sexual y sostiene que “si todos los estadounidenses vivos hubieran sido encuestados en 1964, habría sido difícil encontrar a alguien que pensara que la discriminación por sexo significaba discriminación por orientación sexual, sin mencionar la identidad de género, un concepto que era esencialmente desconocido en ese momento».
En Bostock presenciamos la lucha entre dos corrientes conservadoras: la del textualismo encabezada por Gorsuch, como legitimo heredero de Antonin Scalia, y la del originalismo esgrimido por los tres votos disidentes. En verdad, es la lucha entre dos tipos de originalistas: los partidarios de la interpretación textual y los que abogan por la interpretación intencional. El originalismo, sea textual o intencional, no desemboca necesariamente en un resultado conservador, aunque tradicionalmente ha sido una hermenéutica conservadora opuesta a la interpretación evolutiva de la Constitución de los jueces liberales.
Es posible que con Bostock cambie definitivamente la lucha política de los conservadores en la Suprema Corte. Como ya ha advertido Adrian Vermeule, parecería ser el momento de los conservadores abandonar un originanismo que, como ha quedado evidenciado en Bostock, no asegura con certeza resultados conservadores, y optar abiertamente por una “lectura moral” de la Constitución a la Dworkin, pero conservadora. Ahora bien, el originalismo -en su vertiente textual e intencional- puede seguir siendo útil para el conservadurismo económico pues el mismo Gorsuch es de quienes siempre ha abogado por un desmonte de la doctrina Chevron, que justifica un Estado regulador y confiere un enorme grado de discrecionalidad a la Administración, blindada por una obligación de deferencia judicial hacia la interpretación de la ley provista por la Administración.
Más aún, hay quienes sostienen, como Cass Sunstein, que a un textualismo como el de Gorsuch le queda larga vida como arma de los conservadores, pues conduciría a declarar inconstitucionales leyes muy caras a los liberales, como las que establecen acciones positivas a favor de colectivos históricamente discriminados. Así, Sunstein considera que “si el texto del Título VII condena la discriminación basada en la orientación sexual [como sostiene la mayoría en Bostock], también podría considerarse que condena la acción afirmativa” (“Gorsuch Paves Way for Attack on Affirmative Action”, Bloomberg, 17 de junio de 2020). Pueden los liberales estar advertidos entonces que, como bien afirma Branko Marcetic, “Neil Gorsuch todavía no es tu amigo” (Jacobin, 17/6/2020), aunque lo cierto es que “los jueces no tienen que ser amigos nuestros” (Andrés Rosler).