Por Manuel Adolfo Morales Vicens

Para quienes enfrentan ciertos tipos de problemas en el extranjero, la primera vía disponible es la protección consular, que es la que ejerce un funcionario consular, la otra es la protección diplomática, que por la importancia que aún mantiene en determinados casos, es la que será objeto de este artículo.

Un hecho que influye en que se recurra menos a la protección diplomática en esas regiones es que el individuo tiene, sujeto a los requisitos procesales aplicables, acceso directo y personal al Sistema Interamericano y al Europeo de Protección de Derechos Humanos. También está perdiendo importancia en cuanto a los conflictos comerciales y de inversiones de manera especial a causa de la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) cuyo acuerdo fue suscrito por RD el 20 de marzo del año 2000, pero sigue pendiente la presentación de su ratificación para su entrada en vigor. No obstante, RD tiene el compromiso de someter al CIADI controversias en materia de inversión, como país miembro del CAFTA-RD, en base a las condiciones previstas por dicho acuerdo.

También en el Convenio del CIADI hay un impedimento jurídico para la protección diplomática y es que un Estado firmante no podrá concederla si uno de sus nacionales ya ha convenido someter la diferencia al CIADI salvo que el Estado del particular no dé cumplimiento al laudo.

Un aspecto importante a destacar en ese contexto es que la protección diplomática no se limita a las actuaciones jurisdiccionales y formales, como lo sería una reclamación realizada ante la Corte Internacional de Justicia. Puede tener lugar a través de negociaciones, buenos oficios, mediación, arbitraje, suspensión, llamado a Consulta del Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en el país Receptor como una forma de manifestación de disconformidad con el manejo del caso del nacional de que se trate, teniendo todo ese tipo de actuación como única limitante el Derecho Internacional y su propio ordenamiento jurídico nacional.

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Esto tiene efectos prácticos en cuanto a la aplicación de la Convención que instituye el CIADI toda vez que según su artículo 27 (2) “…no se considerará como protección diplomática a las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la resolución de la diferencia”.

La protección diplomática también ha perdido terreno a causa de las distintas formas de arbitraje establecidas en los Tratados Bilaterales Inversión (TBIs), y otros tratados internacionales. Del mismo modo, actualmente las empresas recurren al mecanismo de la protección diplomática cada vez menos, pues la burocracia de los Estados suele hacer de la protección diplomática un mecanismo lento y complicado que no controla el afectado sino el Estado -ni en cuanto a su otorgamiento, ni en cuanto al proceso en sí- y su ejercicio está sometido a muy rigurosos requisitos.

En ese contexto, es justo reconocer que hay países que han limitado en cierta medida la discrecionalidad del Estado en el otorgamiento de la protección diplomática. En Suiza por ejemplo con el mandato de hacerlo sin que exista ningún tipo de arbitrariedad es el denominado Consejo Federal que tiene la responsabilidad de otorgar o no la protección diplomática. Como es sabido la arbitrariedad es uno de los peores males que pueden afectar a la Administración Pública.

No obstante, todo lo anteriormente expuesto, como mencionábamos al principio, es posible aún que se presenten casos en que por factores coyunturales la protección diplomática pudiera ser la estrategia más efectiva a seguir. De ahí la importancia de que se conozca la figura tanto por los particulares como por las autoridades, especialmente por los agentes diplomáticos en las Embajadas quienes son sus principales ejecutores.