Uno de los momentos más álgidos en las audiencias para la confirmación de Sonia Sotomayor como jueza de la Corte Suprema de los Estados Unidos fue cuando el senador Coburn cuestionó a la nominada acerca del uso del Derecho internacional y extranjero como fuentes persuasivas para interpretar disposiciones de la Constitución. Sotomayor contestó que “el Derecho extranjero no puede ser usado como fundamento o precedente o para vincular el resultado de una decisión legal que interprete la Constitución”.

Luego el senador preguntó a Sotomayor cómo conciliaba esa afirmación con lo que ella había expresado en una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico en la que dijo que “prohibir el uso del Derecho extranjero (…) es pedirle a los jueces que cierren sus mentes a las ideas”. A esta pregunta, Sotomayor replicó que, en su conferencia, ella afirmó que existía un “malentendido” acerca de lo que significa la palabra “uso” y que cuando los jueces citan Derecho extranjero no están usando ese Derecho sino tan solo “construyendo un almacén de conocimientos” a partir del cual deciden sus casos. La respuesta de Sotomayor, a pesar de lucir evasiva, está en consonancia con su conferencia en donde afirmó: “Nosotros no usamos las leyes o tratados extranjeros, nosotros los consideramos. Estados Unidos no permite que utilicemos las leyes extranjeras o internacionales para resolver nuestros casos. Sin embargo, no pueden decirnos que no consideremos las ideas que plantean dichos tratados para hacer un análisis y emitir nuestro propio juicio”.

El match Coburn/Sotomayor ilustra una controversia que se escenifica en el seno de la Corte Suprema estadounidense desde los tiempos del célebre juez John Marshall (1801-1835) pero que ha resurgido con fuerza a partir del intercambio en 1999 entre los jueces Stephen Breyer y Clarence Thomas en el caso Knight v. Florida. En dicho caso, se cuestionaba la constitucionalidad de la ejecución de la pena de muerte por entender el condenado que ejecutar esa pena tras haber permanecido encarcelado casi 20 años constituía un castigo cruel e inusitado. El juez Breyer disintió de la mayoría que negó la revisión de la pena impuesta, amparándose en decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos, el Privy Council británico y la Corte Suprema de Zimbabwe, que establecían que la ejecución de una sentencia capital a gran distancia del momento de la condena “convierte la ejecución en inhumana, degradante o inusualmente cruel”. En representación de la mayoría, el juez Thomas ripostó que la cita de la jurisprudencia extranjera es precisamente la confirmación de la falta de fundamentación en el Derecho Constitucional estadounidense, posición aislacionista que sería reafirmada en el caso Foster v. Florida.

Muchos critican la posición de Breyer tildándola de simple “cosmopolitismo judicial”. Se dice que, como bien afirma la opinión disidente del juez Scalia en Lawrence v. Texas (2003), los ciudadanos de un país no están supuestos a sufrir “inclinaciones, entusiasmos o modas extranjeras”. Sin embargo, no cabe dudas que el uso de precedentes extranjeros se justifica porque, en palabras de la jueza O’Connor en su opinión disidente en Roper v. Simmons (2005), “existen fórmulas constitucionales que encuentran su significado directamente en los valores que emergen de la civilización de una sociedad”.

En el caso latinoamericano, como bien señala Leonardo Filippini, el Derecho internacional –que no el extranjero- no es un “préstamo” sino un conjunto de normas obligatorias y vinculantes para los poderes públicos internos. En lo que respecta al Derecho extranjero, el debate norteamericano evidencia que no solo las naciones cuyas constituciones derivan de las más avanzadas deben aprender de estas últimas sino que, como afirma Guido Calabresi, deben existir “padres sabios que no dudan de aprender de sus hijos”. De ahí la importancia del método de interpretación comparativo (Peter Haberle), de “mirar más allᔠde las fronteras nacionales, de la libre “circulación de jurisprudencias” (Gustavo Zagrebelsky), de reconocer, como expresa Sotomayor, que “las ideas son ideas”, no importa de donde provengan. Por eso, los jueces constitucionales deben ser fieles a su Constitución nacional y a ese “patrimonio común de principios constitucionales materiales” que permite respuestas universales a problemas locales desde la perspectiva de un Derecho Constitucional abierto y transnacional.