Por: Aldo García Sánchez

En opinión de muchos, es culpa de Ruth Bader Ginsburg del giro conservador de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (SCOTUS) por su decisión de no retirarse antes de las elecciones de 2016. Ciertamente, fue un error, pero es simplista culparla por todo. La realidad es que, como bien dijo Jeffrey Toobin en su artículo «Justice O’Connor Regrets» en The New Yorker, respecto del arrepentimiento de la jueza Sandra Day O’Connor por haberse retirado, el Partido Republicano cambió, específicamente, el Partido Republicano de O’Connor.

Luego de su retiro, la Suprema Corte fue haciéndose cada vez más conservadora, reflejo de la progresiva derechización del PartidoRepublicano. Los «conservadores» de antes no eran los conservadores de ahora. O’Connor, una conservadora moderada, apoyó el derecho al aborto establecido por Roe v. Wade, aunque con límites (Planned Parenthood v. Casey), junto con Anthony Kennedy y David Souter, Harry Blackmun y John Paul Stevens.

Todos nominados por presidentes republicanos. Vale aclarar que Blackmun y Stevens disintieron en parte con la mayoría, pero sí coincidieron en la preservación del precedente Roe v. Wade. O’Connor anunció su retiro en 2005, estando George Bush hijo en el poder, a los 75 años, con perfecta salud, para cuidar a su esposo enfermo de Alzheimer.

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Cabría preguntar si a la inversa, sifuese su esposo el juez y ella enferma, él se hubiese retirado. Aunque aquí estamos especulando, probablemente, no lo hubiese hecho. Entonces, viendo el rumbo del partido y viendo que ella no fue reemplazada por otra mujer, sino por el ultraconservador Samuel Alito, quien redactó la sentencia que revoca la Roe v. Wade, pues manifestó con pesar que su mayor arrepentimiento fue haberse retirado.

Pero, hablemos de los virajes a favor de los demócratas, Harry Blackmun, autor de Roe v. Wade, era un republicano de toda la vida y se esperaba que hiciera una interpretación conservadora de la Constitución; sin embargo, se convirtió en uno de los jueces más liberales de la Corte. Blackmun fue nominado por Richard Nixon y se retiró en 1994 durante el mandato de Bill Clinton dándole así a Clinton una excelente oportunidad para equilibrar una alta corte dominada por republicanos.

David Souter, de quien se esperaba que fuese conservador, aunque se presentó al Senado como una persona moderada, fue nominado por Bush padre y se retiró en 2009 durante el mandato de Barack Obama. Resulta curioso también que Souter reemplazó a William J. Brennan Jr., quien lideró el ala liberal de la Corte y era un demócrata nominado por Dwight Eisenhower y que se retiró en 1990, durante el gobierno de Bush padre, a los 84 años, estando muy enfermo.

Igualmente, John Paul Stevens, quien era un republicano registrado y se consideraba conservador al momento de su nombramiento, fue nominado por Gerald Ford y se retiró en 2010 a los 90 años durante el mandato de Obama. Cabe destacar que a Stevens le dio cáncer de próstata en 1992 a los 72 años y nadie le pidió que se retirara. No lo hizo durante el mandato de Bush padre, tampoco lo hizo en el mandato de Bush hijo.

Tanto Souter y Stevens, horrorizados por el rumbo del Partido Republicano y a modo de castigo, le regalaron a Obama la gran oportunidad de nominar jueces demócratas. Si bien los demócratas perdieron un asiento con la muerte de Ginsburg, los republicanos perdieron tres. De ahí la pírrica mayoría que sostenía el precedente de Roe v. Wade, pero que amenazaba con derogarse tan pronto los republicanos obtuviesen la mayoría conservadora que fueron gestando desde décadas. Los republicanos han tenido varias oportunidades de mover la corte a la derecha.

Han realizado diez nombramientos desde 1969 a 1992 y cinco más durante los años de Bush hijo y Trump, para un total de quince jueces nominados por republicanos desde 1969. Los presidentes demócratas Clinton, Obama y Biden solo han nominado cinco jueces. Pero, como decía al principio, los presidentes republicanos no siempre nominaron jueces conservadores, aunque también hay que tomar en cuenta que varias veces se vieron obligados a nominar jueces que pudieran obtener votos de confirmación de ambos lados.

Si bien fue un error que Ginsburg no se retirara y permitiera que otra persona más joven tomara su lugar, lo cierto es que los jueces son nombrados de por vida, siendo una prerrogativa del juez decidir si se retira o no. Aunque la práctica hace que el juez sea un activista, pensando en las consecuencias de quedarse más o menos tiempo, no deja de ser una prerrogativa del juez. De hecho, si el legislador hubiese querido poner límites al período de un juez, podría haberlo dicho y hecho. Se ha debatido mucho sobre si es necesario modificar la Constitución para imponer límites al período de los jueces; sin embargo, aunque se haya interpretado que «during good behavior» significa que un juez puede permanecer en el cargo para siempre, no es más que una mala interpretación.

Ginsburg fue la segunda mujer en la historia constitucional estadounidense en ser jueza de la Suprema Corte, después de O’Connor, y luego del retiro de esta en 2005, se convirtió en la única jueza de la Corte hasta que fueron nombradas Sonia Sotomayor y Elena Kagan, en 2009 y 2010, respectivamente. De los 115 jueces que han sido nombrados en la Suprema Corte, solo cinco han sido mujeres.

Para muchos, puede haber sido arrogante la negativa de Ginsburg de negarse a retirar, y coincido en que fue un error no haberse retirado antes, pero siendo la segunda mujer en la historia estadounidense en ser jueza de la Suprema Corte, es perfectamente entendible su decisión de quedarse, visto desde esa perspectiva, y que, al final de cuentas, decidir permanecer en el cargo o retirarse es una decisión personal de ella.

Aun cuando se trata de un error, se es muy injusto con Ginsburg cuando, mofándose de ella, le reclaman que su legado es la revocación de Roe v. Wade, mancillando así la reputación de alguien que fue incansable en la lucha por los derechos de las mujeres. Todos cometemos errores y ella no es la excepción, pero tan malo es el culto a la personalidad como querer culpar a Ginsburg por todo. ¿Es ella culpable de las acciones de Mitch McConnell y los senadores que él dirige?

Acaso, ¿es ella culpable de que los liberales y progresistas no dieran un apoyo unánime a Hillary Clinton, con todos sus defectos, a sabiendas de que Trump era una opción catastrófica? ¿O de que el sistema electoral estadounidense permita que una minoría gobierne a las mayorías y que, cuando ha ocurrido, beneficie a los republicanos? ¿O de que los congresistas demócratas no hicieran nada en absoluto por codificar Roe v. Wade?

Si somos justos y en honor a la verdad, este resultado es el legado de Mitch McConnell y Donald Trump. Recordemos que McConnell fue el responsable de que Obama no pudiera nominar a Merrick Garland, en una absurda interpretación de que no se puede nominar jueces durante la campaña presidencial. McConnell se olvidó de su propia regla, inventada por cierto, cuando Trump nominó a Amy Coney Barrett. No podemos dejar de dar una mención especial a Susan Collins, una senadora republicana supuestamente moderada y que, según ella, apoya el derecho al aborto, pero votó por Brett Kavanaugh.