Con la promulgación de la “National Defense Authorization Act” (NDAA), el Presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, ha vuelto permanente lo que, originalmente, se pensó como una solución provisional, excepcional y de emergencia frente a la amenaza del terrorismo: la facultad de las fuerzas armadas estadounidenses de arrestar indefinidamente dentro o fuera de los Estados Unidos a cualquier presunto terrorista.

Nueva vez resulta más que cierta la afirmación de Walter Benjamin de que “la tradición de los oprimidos nos enseña que el ’estado de excepción‘ en que vivimos es la regla”. Y no es la primera vez que se confirma el aserto: recordemos que gran parte del territorio de Colombia vive desde 1948 en estado de excepción.

Lógicamente, nadie que defienda el Estado de Derecho, como conquista de la civilización euroatlántica, puede compartir las ideas de Benjamin en cuanto a que debemos asumir  “como nuestra tarea, la producción del estado de excepción efectivo”, un estado de excepción verdadero, al margen del ordenamiento jurídico y no sujeto a  sus límites, y que se establece por la violencia revolucionaria, que implica la liberación del hombre de la opresión. Si pensamos los derechos en primera persona, si nos imaginamos por un momento que somos uno más de los prisioneros de Guantánamo, las palabras de Benjamin nos suenan perversamente hueras.

Pero lo cierto es que, tal como señalan Antonio Negri y Michael Hardt, “el estado de excepción se ha convertido en permanente y generalizado; la excepción pasa a ser la norma e invade tanto las relaciones internacionales como el panorama interno”. En otras palabras, que si, como demuestran Schmitt, Foucault y Agamben, el desarrollo histórico del Estado de Derecho indica la insoslayable necesidad de configurar un espacio, llámese colonia, cárcel o campo de concentración, en donde no aplican las normas ordinarias, lo que caracteriza a nuestros tiempos es que la excepción ya no se limita ni temporal ni espacial ni personalmente: los poderes excepcionales del soberano mutan en los poderes ordinarios que se aplican a todas las personas en todo el globo y todo el tiempo. 

 La excepción se funda en el “Derecho Penal del enemigo”. Lo que caracteriza a este Derecho, si puede seguir llamándose Derecho, es que distingue entre personas con derechos y no personas (enemigos) sin (o con menos) derechos. Los defensores del Derecho Penal del enemigo son sinceros pues, al reservar las garantías constitucionales a los amigos y negársela a los enemigos, reconocen que los derechos pertenecen a todos, sean nacionales o extranjeros, sean ciudadanos o no, siempre y cuando no hayan devenido en enemigos. Todos somos iguales ante el atropello: ello es lo que explica por qué la NDAA permite detener indefinidamente a cualquier persona no importa si goza o no de la nacionalidad estadounidense.

Hoy la excepción no tiene límites personales: toda persona puede convertirse en un enemigo sin derechos. Tampoco tiene límites geográficos: aplica a escala planetaria. Y no es provisional: es para siempre. La excepción es, por tanto, permanente, total y global.

La excepción permanente se vive también en nuestros países cuando el Estado perpetúa la exclusión, la marginalidad y la discriminación de las grandes mayorías. Para luchar contra esta excepción, “fascismo social” la llama Boaventura de Sousa Santos, y someter al Estado al Derecho del Estado Social y Democrático de Derecho, ya no encontramos modelos en los países “desarrollados” que parecen no creer en el Derecho.

Como la colonia no puede mirar a la metrópoli porque la metrópoli ha asumido respecto a su población los instrumentos de dominio otrora restringidos a los “salvajes” en la colonia, no podemos siquiera emular a los revolucionarios haitianos que -al abolir la esclavitud- tomaron en serio los valores de la “igualdad, libertad y fraternidad” que los franceses apenas proclamaron pero se ahorraron cumplir a cabalidad. Contrario a la Francia de 1801, el discurso y la práctica jurídico-penal en el “Primer Mundo” son hoy claramente autoritarios. A los países de la periferia solo nos queda, en consecuencia, optar por un modelo de sustitución selectivo de importaciones jurídicas que deseche los instrumentos de la excepción global y aclimate a las condiciones locales las herramientas del Estado de Derecho despreciadas hoy en la metrópoli.