Por Francisco Franco

El derecho fundamental a la libertad de empresa solo puede existir efectivamente en un entorno en el que la libre y leal competencia sea materialmente garantizada. Nuestra “Constitución económica” como conjunto de disposiciones y normas sustantivas para la construcción y desenvolvimiento de la actividad productiva, y que tiene el fin de delimitar el espacio de actuación de los operadores del comercio, pone sobre la vista su importancia de forma reiterada.

Ejemplos de esto lo son (i) el art. 50.1, que subraya la obligación estatal de garantizar de forma plena que los agentes puedan operar en un intercambio competencial libre y leal, donde la administración promueva las medidas necesarias para evitar el monopolio y la posición dominante, (ii) el art. 217 que al caracterizar el régimen económico-constitucional consagra como sus elementos la búsqueda de desarrollo humano, redistribución de la riqueza, justicia social “en un marco de libre competencia” e “igualdad de oportunidades”, (iii) el art. 221 que establece un sistema de igualdad de tratamiento para la inversión de capitales.

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Nuestro supremo intérprete sustantivo no ha dejado escapar oportunidad para – cuando trata la libre empresa – colocar sus reflectores sobre la franca competencia como parte del contenido esencial de este derecho. Una sentencia de principios al respecto es la núm. TC/0137/20. En esta, la cuestión competencial fue tratado a plenitud, y subsumiendo todo lo que implica el tema in comento para nuestro TC este enfatizó: “ninguna práctica abusiva podría ser amparada por el ordenamiento jurídico, puesto que se encuentra prohibida”.

Pero descendamos de la cúspide constitucional y pongamos nuestra mirada sobre el ordenamiento legal. Lo cierto es que, aunque contamos con la Ley núm. 42-08, de Defensa de la Competencia, por distintos motivos la misma resulta insuficiente para regular apropiadamente este tema en la actualidad.

Pro-Competencia, sus funcionarios y directivos, han asumido el desafío que plantea la necesaria actualización de este texto legal, y es que en vista de las imprevisión normativa que esta adolece, nuevas realidades y prácticas en los mercados – que de un modo u otro se reflejan sobre los consumidores – no pueden ser objeto de un tratamiento por este órgano, viéndose en ocasiones maniatado en su rol fiscalizador y sancionador.

A través un “peer review”, en castellano, evaluación por pares, fueron recientemente ofrecidas una serie de recomendaciones respecto a las necesidades que, en general, amerita el ordenamiento dominicano en materia de competencia. Este examen fue efectuado por miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y los resultados del mismo deben orientar y servir de insumo para la ya imprescindible modificación de nuestro sistema jurídico en la materia.

¿Los principales hallazgos? Que nuestra normativa requiere (a) un marco sustantivo y procedimental que resulte común para los distintos sectores económicos, (b) la inclusión de régimen de control previo de fusiones y adquisiciones que prevenga posiciones dominantes u oligopólicas, (c) adopción de reglas eficaces de detección de carteles, (d) la ampliación del plazo de investigación y prescripción sancionatoria, (e) el reajuste de los montos y cálculos de las multas, entre otras de no menor importancia.

En la perspectiva de la regulación de la competencia entran temas tan relevantes com o la globalización y la integración de los mercados, las nuevas formas y tecnologías de ventas e intercambios de mercancías, la “big data” como mecanismo de uso y explotación de las fuentes de datos de particulares, el uso de la inteligencia artificial, algoritmos y “machine learning”, y la agresiva estrategia de negocios de grandes empresas – principalmente las “Big Tech” – que con el poder de mercado que han alcanzado en el tiempo han acelerado fusiones y adquisiciones que, incluso en ciertos países, ha llevado a sanciones administrativas y judiciales.

Sin dudas que la “Revolución Digital” como Tercera Revolución Industrial ha traído complejos y profundos cambios científicos y tecnológicos cuya proyección natural se da en lo económico. Esta realidad empuja a que los entes reguladores en general, y Pro-Competencia en particular, sean dotados de herramientas jurídicas que vayan a la par con las nuevas realidades. Solo de este modo los mismos puedan ejercer de forma plena el rol fiscalizador y de protección propio de sus funciones, garantizando así los derechos de las empresas y las personas.