POR JOSÉ LUIS ALEMÁN S.J.
Llamo Constitución Fundante aquella que resume los ideales de los  creadores de una nación y no la que hoy recibe en prácticamente todos los países el nombre de Constitución a secas.

Las Constituciones actuales son más bien leyes “fundamentales” encaminadas a ofrecer criterios jurídicos que deben ser respetados por todas las futuras leyes so pena de nulidad. El no ser modificables fácilmente por el poder legislativo refuerza su carácter fundamental.

Las pocas Constituciones Fundantes de las que hay memoria, la norteamericana y la ni siquiera oficialmente formulada constitución inglesa, se orientan por otros rumbos: la formulación de los ideales de quienes crearon una nación. Esos ideales no pueden ser cambiados porque revelan la interpretación oficial de la motivación por parte de los “padres de la Patria” del hecho histórico que originó una nueva nación o una nueva etapa cualitativa de su historia. Se sobreentiende que esos ideales inspirarán cualquier futura legislación y que esta no legislará en su contra pero no debemos considerarlos como  criterios de validez legal para cualquier legislación futura.

 Por supuesto la distinción no es tan clara: la Constitución Fundante incluye  algunos criterios jurídicos para determinadas situaciones muy ligadas al origen de la nación, y la “fundamental” trata por costumbre y tradición de ser fiel al espíritu de los fundadores de naciones.

 Los dos tipos de Constitución tienen limitaciones: las situaciones cultural, económica y social  cambian con el tiempo y llegan a diferir sustancialmente de la vigente en la etapa fundacional. En cambio, la Constitución “fundamental” establece normas y principios formulados hoy dentro y fuera del país en un espíritu posiblemente diverso del original.

 Quisiera escribir sobre la importancia de la “otra” Constitución, la fundante, aceptando la existencia y la mutabilidad de las Constituciones “a secas”.

1.Importancia de una Constitución Fundante.

  1.1Este tipo de Constitución no es redactada por juristas ni expertos legales sino por prohombres que actuaron movidos por ideales no imperantes en su tiempo (si hubiesen tenido vigencia no habría tenido lugar ninguna situación  nueva, por ejemplo independencia o revolución). Por esa razón sirve mal como criterio de validez de leyes.

En última instancia los “padres de la patria” no pretendían escribir teología fundamental jurídica sino diseñar a grandes rasgos  un nuevo modo de sociedad que había que definir con criterios de aspiraciones y derechos “naturales” a los que aspiraban sus miembros y con una nueva regulación  de competencias y de poder del Estado vigente.

 Resumiendo: en la etapa fundacional priva el deseo de una definición nueva de los derechos y deberes del ciudadano y de su relación con el Estado. Estas Constituciones son más declaraciones de  lo nuevo a que se aspira  que superleyes reguladoras. Por esta razón la brevedad y la emotividad las caracterizan. Las Constituciones fundantes  pueden entonces ser prácticamente aprendidas de memoria y llegar a calar en las aspiraciones y cultura política del pueblo.

La brevedad  importa mucho para la difusión de aspiraciones comunes de la mayoría de los ciudadanos. Documentos largos redactados a veces en lenguaje jurídico resultan ininteresantes para la mayor parte de la población.

   Obviamente supongo que la función principal de una Constitución fundante es pedagógica y motivacional,  no “tribunalicia”. Las Constituciones “ a secas” buscan otros fines: ser normas y criterios de validez “ad usum delphini ” de abogados, tribunales, tratadistas y políticos.

1.2 Además de la brevedad y del lenguaje no especializado las Constituciones fundantes están ligadas a situaciones críticas que afectaron por siglos valores e intereses de buena parte de la sociedad.

Entre los ejemplos de correlación entre Constituciones y situación social figuran las de Atenas, las pactadas entre los barones y Juan sin Tierra en Inglaterra,  el derecho de gentes del siglo XVI, las francesas de división de poderes y la norteamericana. Ellas pesarían en lo que hubiera podido ser la Constitución Fundante de nuestros padres de la Patria.

1.2.1 Las diversas y más radicales innovaciones de las Constituciones de Atenas descritas por Aristóteles estuvieron ligadas a profundas crisis sociales y económicas. Citemos dos: la provocada por la reducción a la esclavitud del deudor insolvente, y la originada por la riqueza y poder fáctico de ciertas personas. La primera terminó con la abolición de la esclavitud de los ciudadanos de Atenas; la segunda con la facultad de la asamblea de imponer cargas enormes a los ricos para las fiestas o para financiar la armada naval y hasta para desterrar a sujetos peligrosos por el poder de que disfrutaban.

 Como consecuencia de estas crisis y de sus soluciones los atenienses modelaron una sociedad en la cual las grandes decisiones se tomaban por votación de todos los ciudadanos y los cargos de la administración pública se rotaban anualmente entre ellos. Todo ciudadano ateniense era consciente del derecho de la asamblea, del ágora, de decidir lo que era bueno y lo que era malo y hasta de exiliar a quien se opusiesen a ella fácticamente. En Atenas no se discutía el principio institucional de decisión por votación mayoritaria en el ágora.

1.2.2 Al aumentar la población y el área de la “nación” el principio institucional  dominante que se fue imponiendo en la Europa feudal  fue el derecho exclusivo, fuera de las ciudades,  de decisión casi inapelable del monarca.  Sólo derechos consuetudinarios, la costumbre tolerada, limitaba su poder. Un principio tan carente de mecanismos de equilibrio tenía que chocar a la larga y sobre todo en materia fiscal con los intereses de la nobleza  en primer lugar y más tarde con el de los  “comunes”

En 1215 el rey de Inglaterra que había visto reducido sus ingresos por la pérdida de muchas de sus propiedades, de ahí el calificativo de Juan sin Tierra, intentó imponer a los nobles nuevas cargas tributarias. Los nobles, basados en derechos no escritos de exención de impuestos sin previo acuerdo se declararon en rebelión abierta no contra él sino contra sus intentos fiscales y lo obligaron a firmar la carta magna de las libertades (de los nobles) que obligaba al rey a negociar con ellos la aprobación de nuevos impuestos o de nuevos préstamos forzosos.

  La Carta Magna aseguraba el derecho de la nobleza a decidir sobre nuevos impuestos. Obviamente los “comunes”, habitantes de las ciudades, guiados por el Beato Simón Grignon de Montfort, de la alta nobleza, intentaron igual derecho. Después de cruentas batallas en 1258 tuvo el Rey que aceptar las Provisiones de Oxford que establecían la Cámara de los Comunes como institución que aprobase nuevos impuestos  a pagar por ellos.

De la solución forzada de esta crisis fiscal salieron robustecidos los derechos ciudadanos  limitantes explícitos del poder estatal, elemento fundamental de la no promulgada oficialmente Constitución inglesa.

1.2.3  El conflicto entre los interese fiscales de la Corona y de las ciudades se agravó por la alianza entre aquella y los nobles. Necesitados de nuevos ingresos por el avance tecnológico y  las guerras contra otras naciones los Reyes acabaron por obligar lenta pero inexorablemente a las ciudades, a veces violentamente como en el caso de los  comuneros urbanos castellanos alzados   contra Carlos V y sus asesores flamencos, a renunciar a sus privilegios fiscales.

La única defensa  de los ciudadanos contra el poder real estribaba en la conciencia del Soberano asesorado por expertos y por confesores reales. Contra esa teoría y práctica Suárez,  Molina y Mariana, influyentes teólogos de fines del siglo XVI e inicios del XVII afirmaban  que es de derecho natural y divino que la soberanía no reside directamente en el Monarca sino en la sociedad que la delega en él para que gobierne  y administre dirigiendo su esfuerzo al bien común, al  “derecho de gentes” no escrito pero aplicado por todos los Gobiernos.

 En consecuencia el mismo pueblo que delega en el Rey la tarea de crear leyes e instituciones puede derrorcarlo  y, en caso extremo y agotados los medios pacíficos, llegar al regicidio cuando ejerce el Monarca el poder delegado por el pueblo en contra del bien común como sería dividir el reino o tiranizar despóticamente a sus súbditos (Mariana). Este sería un derecho fundante de los ciudadanos enfrentados a una nueva y seria situación.

1.2.4 Menos radical pero dotado de un notable talento político y moral Montesquieu encaraba la problemática del poder de reyes sin otras limitaciones  teóricas que su conciencia. Era necesario dividir el poder del Estado en un Ejecutivo, en una Asamblea Legislativa reunida regularmente (Cortes) y en un Judicial que dirimiese casos en conflicto. El poder estatal quedaba dividido en áreas que tendían, o podían hacerlo, a ínter equilibrarse y que ciertamente evitaban el poder absoluto del Rey

 No importa  que esta concepción tardase dos siglos en traducirse mínimamente a la práctica.  En el campo de las ideas quedaron como problemas fundamentales de toda organización estatal la tensión entre gobierno y sociedad civil y la necesidad de   cierto grado de control sobre el ejercicio del poder de los Gobernantes no limitado a lo fiscal, aun cuando siempre lo incluyese.

1.2.5 Los creadores de nuestra independencia estuvieron finalmente influenciados por la Declaración de los Derechos del Hombre y la Constitución  Norteamericana. Si hasta entonces el tema del control del poder había sido  el punto central de las constituciones implícitas del Estado, ahora los derechos humanos inalienables y absolutamente independientes del Estado subieron a la palestra. De hecho limitaban  la competencia legítima de los Estados.

La constitución norteamericana establece, además, el rechazo a la perpetuidad de los Gobernantes, su elección por sufragio popular de todos los ciudadanos en plazos temporales prefijados lo que los constituye en meros representantes de aquellos, y el derecho electoral pasivo y activo de todos los  ciudadanos.

1.2.6 Como el período fundacional de la República puede darse por concluido con la Restauración hay que reconocer que no pueden aparecer en su Constitución fundante otros grandes aportes fundamentales pero posteriores a la comprensión de la organización del poder: los derechos sociales como tarea básica del Estado, mecanismos de control sobre el uso de fondos públicos y sobre procedimientos electorales, y el carácter subsidiario del Estado y la soberanía económica compartida.

El problema, sin embargo, no es insalvable. Estos elementos pueden ser interpretados como consecuencias lógicas de los derechos del hombre y de las tareas del Estado que sean formalizados por las “constituciones a secas”. Las Constituciones fundantes no deben ser alteradas; las simplemente  modernas sí pueden y deben interpretarlas sin traicionar sus metas.

2.¿Cómo debería ser una Constitución Fundante Dominicana?

2.1Por interesante y socialmente útil que sean las Constituciones Fundantes resultaría ridículo todo esfuerzo por formular oficialmente  a posteriori el ideal constitucional de los padres de la Patria. Si ellos no lo hicieron, aunque sí dedicaron su energía a redactar una Constitución moderna a secas, ninguna formulación actual debe hacerlo de modo oficial. A lo sumo un grupo de historiadores y  conocedores del Derecho Constitucional pudieran “interpretar”, sin aprobación  oficial explícita, los grandes ideales que fundamentaron nuestra independencia. Por fines pedagógicos esta interpretación debiera  ser muy breve y sencilla para que, como expresé antes, resulte de general comprensión y fácil memorización.

 Duarte, por ejemplo, estaba convencido (me parece) de la importancia de los derechos humanos, del carácter republicano y representativo del Estado, de la independencia pura y simple del país, de la motivación religiosa de la tarea independentista, de la primacía del poder municipal y del peligro de una concentración del poder en la Presidencia.

 Habría que concretizar estos u otros ideales duartianos de modo breve, sencillo y conciso, dejando  el detalle de los modos de su organización administrativa a las Constituyentes modernas. Obviamente en los detalles está el demonio y la manipulación. Peor sería reducir la Constitución a la nebulosa galáctica del detalle constitucional y callar los grandes ideales nacionales.

2.2 Ningún “resumen” de los ideales duartianos compuestos por personas distintas de él, y menos a siglo y medio de distancia, se vería libre de impugnaciones. Nadie es sustituto de nadie ni intérprete indiscutido de nadie.

Y, sin embargo, para un cumplimiento aceptable de la Constitución “moderna” importa mucho que una buena parte de la ciudadanía sienta los ideales fundantes de una sociedad. Buchanan, economista “institucional” de renombre mundial viene insistiendo desde un famoso Seminario en Munich, Alemania, en 1998, en la necesidad de un “espíritu”, palabras suyas, que proporcione motivación para el diseño y aplicación de instituciones que ayuden a resolver  el “anarquismo moral”, o centralización monopolizante del interés individual sobre el respeto debido a otros: del bien personal sobre el bien común.

 Detrás de la opinión de Buchanan descubrimos fácilmente su escepticismo sobre una motivación social basada en la racionalidad kantiana de los derechos humanos. Los derechos de unos  exigen casi por su sola formulación aceptación intelectual de las obligaciones que impone a otros su  salvaguarda. La discusión a nivel de realidad versa sobre su capacidad emocional de mover ese accionar social. Buchanan no lo cree. Le parece que una sociedad necesita más que la oferta de  “seguridad y ley” (entendida como justicia institucionalizada). Los derechos y las leyes requieren un  “espíritu” con alto voltaje emocional como pueden serlo el ideal patriótico, el racial o el religioso, o mezclas de ellos.

Yo añadiría que aun este tipo de “espíritu” puede quedarse en el olimpo sin aterrizar en la realidad a no ser que personas reconocidas los encarnen sacrificando de modo directo dinero, amor y vida. Los Padres de la Patria se diferencian de los predicadores de ideales justicieros y nacionales por haber sometido tan nobles sentimientos a la prueba de fuego de la ruina  financiera y de la muerte. Así vivieron Duarte, Martí y pocos más.

Brevemente la Constitución fundante eficaz debiera acompañarse con el recuerdo de  quienes con su vida y muerte  testificaron la autenticidad de sus palabras.