Hay algunas sentencias que son trascendentes, no por su texto principal, sino por sus notas al pie.

El más celebre caso es el de la nota 4 a la sentencia dictada en 1938 por la Suprema Corte de los Estados Unidos en United States v. Carolene Products.

Esta contiene los criterios en base a los cuales puede descartarse la presunción de constitucionalidad de las leyes, distinguiendo entre dos tipos de leyes: aquellas leyes “normales” en las que quien alega la inconstitucionalidad debe probar que estas no se fundan en un interés estatal permisible y las leyes “sospechosas” en donde es el Estado quien debe probar que la limitación del derecho fundamental o la distinción fundada en una categoría sospechosa (raza, religión, sexo, etc.) es constitucionalmente admisible.

Paradójicamente, estos criterios, ampliados posteriormente por doctrina y jurisprudencia, no forman parte de la “ratio decidendi” de Carolene, sino de un simple “obiterdictum” (“dicho de paso”) que, por definición, no tiene valor de precedente vinculante y que, además, ni siquiera lo encontramos en el texto principal de la decisión mayoritaria de la corte, sino, como ya vimos, en una mera nota al pie de página.

Muchas otras sentencias son memorables por sus votos disidentes. Es más: curiosamente otras se recuerdan por borradores de párrafos no incluidos en el voto disidente definitivo. Tal es el caso de la sentencia dictada por el tribunal supremo estadounidense en United States vs. Moreland (1922), que finalmente no incluyó la parte donde Louis Brandeis, escribiendo por todos los jueces disidentes, resumía un principio todavía hoy clave de la interpretación constitucional: “nuestra Constitución no es una camisa de fuerza. Es un organismo vivo.

Como tal ha de crecer –de expandirse y de adaptarse a las nuevas condiciones. El crecimiento implica cambios, políticos, económicos y sociales […] Nuestra Constitución ha resistido como ley fundamental de un pueblo siempre en desarrollo porque posee la capacidad de adaptación”.

La reciente Sentencia núm. 37-2020 de la Suprema Corte de Justicia pasará a la historia no tanto por la decisión mayoritaria, sino por el extraordinario voto disidente del magistrado Napoleón Estévez.

Este voto tiene muchísimas aristas pero su principal aporte es el de haber clarificado de una vez y por todas un asunto que jurisprudencial y doctrinariamente ha dado lugar a una Babel de confusiones, ha causado los mayores perjuicios a los justiciables en materia penal y ha atrapado a muchos jueces, incluyendo los de la Suprema Corte, precipitados en ella por un evidente mal uso de la ponderación: la distinción entre la regla del plazo legal de los procesos penales, establecido en el artículo 148 del Código Procesal Penal, aplicable vía subsunción silogística, y el principio y derecho del plazo razonable de los procesos, consagrado en el artículo 69.2 de la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y sujeto a interpretación vía ponderación.

Durante mucho tiempo, nuestros jueces han utilizado los criterios de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos para determinar si se ha violado el plazo razonable (exceso de trabajo del tribunal, complejidad del caso, conducta del procesado, etc.), a pesar de que los mismos proceden solo en los ordenamientos en donde no hay plazo legalmente fijado y no en aquellos donde se presume que el plazo establecido por el legislador para los procesos es el razonable.

Como afirma Estévez, “a fin de circunscribir al mínimo la maniobra del sistema penal para inobservar el plazo de duración máxima del proceso, el legislador fue tajante en establecer una sola cláusula de excepción a la regla aplicable al supuesto de hecho de la violacióndel plazo.

El segundo párrafo del art. 148 del CPP dispone taxativamente lo siguiente: ´Los períodos de suspensión generados como consecuencia de dilaciones indebidas o tácticas dilatorias provocadas por el imputado y su defensa no constituyen parte integral del cómputo de este plazo”.

Según el juez disidente, esa cláusula de excepción tiene que siempre aplicarse de modo restrictivo y debe determinarse si fue la actividad del imputado que causó el retraso.

En la especie, “la sustentación de la mayoría para inaplicar la sanción establecida en el art. 148 del CPP [la extinción de la acción penal], no emplea siquiera la excepción que establece la propia norma, sino que decide simplemente apartarse de una norma legal sin haberla declarado inaplicable por vía del control difuso”.

Es nuestra esperanza y convicción que este voto disidente devendrá no solo doctrina jurisprudencial persuasiva sino, sobre todo,insoslayable precedente vinculante.