La sustitución de las Medidas Cautelares previas a la demanda

Los artículos 50 y 56 del Código de Procedimiento Civil, insertos en el Título relativo a las Medidas Conservatorias Facultativas Previas a la Demanda, establecen lo siguiente:
“Art. 50.- Dentro del mes de la notificación del acta del embargo, el deudor podrá hacer levantar el embargo conservatorio por instancia dirigida al juez de los referimientos, mediante consignación en manos del secuestrario que éste tenga a bien designar de las sumas necesarias para garantizar las causas del embargo, en principal, intereses y costas.
Los valores así consignados quedarán afectados al pago del crédito del persiguiente, con privilegio sobre los demás cuando el crédito litigioso haya sido objeto de una decisión judicial que haya adquirido autoridad de cosa juzgada.
El tribunal apoderado del litigio o el juez de los referimientos podrá ordenar la cancelación, reducción o limitación del embargo, en cualquier estado de los procedimientos, cuando hubiere motivos serios y legítimos.”
“Art. 56.- El artículo 50 podrá aplicarse a la inscripción provisional de la hipoteca judicial.”

¿Tiene carácter provisional un cambio de medidas conservatorias dispuesto en referimiento de manera contradictoria, en virtud de los arts. 50 y 56 del Código de Procedimiento Civil?
¿La consignación en manos del secuestrario designado, de las sumas necesarias para garantizar las causas del embargo o de la hipoteca judicial provisional inscrita, en su caso, en aplicación de los artículos 50 y 56 citados, tiene carácter definitivo o, en cambio, participa del principio legal (art. 104 de la Ley 834 del año 1978), de que “la ordenanza en referimiento no tiene, en cuanto a lo principal, la autoridad de la cosa juzgada” y que, en consecuencia, es una medida, la consignación, provisoria?
Evidentemente, la disposición del art. 104 antes transcrito, no permite dudas respecto a la temporalidad de la ordenanza dictada en referimiento, como acontece en principio, por ejemplo, con el depósito en poder de un secuestrario de los valores necesarios que avalen las causas de una hipoteca judicial provisional, en lugar de ésta (arts. 50 y 56 antes mencionados), pero a nuestro criterio, con la particularidad en el caso de que la transitoriedad sólo opera en cuanto a la regularidad de la acreencia propiamente dicha o de su cuantía (cuestiones sujetas a decisión de fondo). O sea, la sustitución en sí de la garantía hipotecaria inscrita a cambio de la consignación de las sumas indispensables para cubrir el crédito y sus accesorios, verbigracia, en manos del tercer embargado en un proceso de embargo retentivo, tiene a nuestro modo de ver naturaleza definitiva, con vocación a obtener la irrevocabilidad de la cosa juzgada.
Nuestra opinión se define, en el sentido de que la provisionalidad de ese cambio de garantías, sin perjuicio de que en materia de referimiento las ordenanzas son esencialmente provisorias, se limita a lo principal en cuanto a la certeza y regularidad legal del crédito mismo o a su cuantía, pero nunca a la propia consignación y a sus efectos, es decir, a la obligación a cargo del secuestrario designado o, en el ejemplo dado, al compromiso del tercer embargado de retener los valores propiedad del deudor principal o embargado retentivamente, mientras no intervenga decisión irrevocable de pagarle directamente al acreedor embargante, en ausencia de la garantía hipotecaria judicial originalmente inscrita, debida y definitivamente sustituida. Por tanto, no podría alegarse válidamente que esta sustitución de garantías previas a la demanda participa plenamente de la interinidad que caracteriza la ordenanza de referimiento, sino que encierra en sí misma un carácter definitivo que la distingue de las otras decisiones dadas en referimiento.
No es ocioso advertir que el proceso de sustitución de garantías, en aplicación de los arts. 50 y 56 del Código de Procedimiento Civil, debe ser instruido por el Juez de los Referimientos de manera contradictoria entre todas las partes involucradas que, en la especie aludida, deben ser el embargante retentivo o acreedor, que es también titular de la hipoteca inscrita temporalmente, el deudor embargado y el tercer embargado, a propósito de que el resultado final les sea oponible a todos. En especial, frente al tercer embargado retentivamente, que es responsable de los valores que se reconozca poseer propiedad del embargado, los cuales “quedarán afectados al pago del crédito del persiguiente con privilegio sobre los demás…” (art. 50 Código de Procedimiento Civil), cuyas consecuencias legales implican, a su vez, un lazo indisoluble, por así decirlo, entre la acreencia del persiguiente y los valores así consignados en su provecho, de tal forma que, a nuestro juicio, el acreedor demandante no tiene otra alternativa, que cobrar su crédito de los valores retenidos por el tercer embargado, sin opción alguna a ejecutar su título (sentencia condenatoria), por otra vía de ejecución y mucho menos por la ruta de la hipoteca judicial que, en el asunto de especie, fue eliminada por la autoridad de cosa juzgada de la Ordenanza que dispuso la sustitución de garantías.
La obvia finalidad de la referida consignación económica, oponible a todos los interesados, es la seguridad del cobro sobre los recursos que están en manos del secuestrario designado, abstracción hecha de toda otra vía de ejecución, sin excepción alguna. El derecho del acreedor a utilizar la vía de ejecución que mejor le parezca para el cobro de su crédito, sufre en este caso de la consignación una clara limitación.
Insistimos en que, si se encamina por ante el Juez de los Referimientos la radiación de una hipoteca judicial inscrita provisionalmente, para sustituir esa garantía por la consignación en manos de un secuestrario designado, que podría ser el tercer embargado en un embargo retentivo, de los valores necesarios para avalar las causas de esa hipoteca judicial, la ordenanza que autorice tal sustitución de garantías, no obstante ser dictada en referimiento, es susceptible de adquirir, en el aspecto del reemplazo, la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, con todas sus consecuencias e implicaciones legales.
Por consiguiente, ninguna de las partes que hayan intervenido contradictoriamente en el proceso de sustitución de garantías, o que hubiesen sido debidamente citadas, tiene calidad para desconocer el carácter definitivo e irrevocable de ese cambio. Cualquiera de las partes que incumpla el mismo, en el aspecto que le corresponda, es pasible de ser sancionada, en la medida de los eventuales daños que produzca.

El autor fue Juez de la Suprema Corte de Justicia.
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