Hoy 
EDUARDO JORGE PRATS
Alberto Binder, penalista argentino conocido por todos los que luchan por la reforma de la justicia penal en nuestra América, ha tocado recientemente un tema que preocupa a quienes buscan la consolidación del Estado de Derecho: la cuestión del populismo penal.
El populismo penal es la estrategia que despliegan los actores políticos y penales que consiste en calmar el clamor popular en contra de la impunidad mediante llamados al aumento de las penas, el endurecimiento de los castigos, la disminución de la imputabilidad penal juvenil, y una serie de leyes que posteriormente, a la hora de la implementación, no tienen un impacto real en la prevención y disminución del delito.
El populismo penal es antigarantista porque propugna por la disminución de las garantías; es maniqueo porque orienta al combate de la criminalidad como cruzada contra el mal; es panpenalismo porque considera al Derecho Penal como remedio de todos los males sociales, como sanalotodo social; y es simbólico y demagógico porque sólo crea la ilusión de que soluciona los problemas vía la intervención penal.
El decisionismo judicial es una de las características principales del populismo punitivo. Este se evidencia a diario. Jueces que condenan sin pruebas o mediante pruebas introducidas de contrabando en el proceso. Ciudadanos que, sin ser formalmente acusados o habiendo siendo excluidos en los procedimientos preliminares, son incluidos como acusados por tribunales superiores en flagrante violación de todos los principios del debido proceso. Apertura de más de un procedimiento penal en violación a la garantía de que nadie puede ser procesado más de una vez por los mismos hechos.
Todo esto ocurre sin que los tribunales superiores, incluyendo la Suprema Corte de Justicia, censuren estas flagrantes violaciones cometidas por los jueces y sin que ningún abogado se atreva a realizar una crítica jurisprudencial porque sólo las sentencias de la Suprema Corte se publican y porque, fundadamente o no, muchos temen las represalias de los magistrados. Para muchos, se vive en un clima de terror judicial preventivo.
En otros países, los jueces se atreven a ser impopulares porque se sienten inmunes a los clamores de linchamiento provenientes de la ciudadanía. Por eso, hay una tensión entre prensa y justicia que es sana y que sirve de real contrapeso de los poderes. Aquí, sin embargo, muchos jueces son aliados incondicionales de los medios y sus decisiones están pesadas en la balanza de la opinión pública que indica sobre quién recae la presunción de culpabilidad. Por eso, muchos piensan que, ante jueces populistas, el único camino parecería ser la desobediencia civil y la resistencia legítima a la opresión judicial.
Por el momento, todo va bien. Las víctimas de este populismo penal son los sospechosos habituales: los
acusados de fraude bancario, corrupción, narcotráfico, y violencia intrafamiliar. Pero ojo: hay un populismo de derecha que exige la penalización del aborto y de la marginalización social, hay otro de izquierda que aplaude el cierre de Praia aunque sea ilegal. Lo que importa es el castigo: las garantías constitucionales son simple estorbo.
La experiencia comparada revela, sin embargo, que el populismo penal es expansivo y que muy pronto el círculo de las víctimas se amplía. Eso sí, no nos equivoquemos: el populista penal tiene un olfato agudo que le permite distinguir dónde se encuentra el locus del poder. Por eso, el populista evita sistemáticamente toda confrontación real con el poder, principalmente con el político. Y cuando ataca al poder económico es porque olfatea un cambio de vientos.
El populismo penal es un aliado de los medios de comunicación. Todo populismo penal es populismo mediático.
Esta mezcla es fatal porque el código de los medios -la noticia- corrompe el código de la justicia penal que es la presunción de inocencia.
El castigo no debe alcanzarse de cualquier manera como quiere el populismo penal. Como bien afirma Daniel R. Pastor, se desprecia a sí misma una sociedad que está dispuesta a alcanzar sus fines transgrediendo las reglas que ella se ha impuesto. Y es que, en un Estado de Derecho, la paz jurídica es basada en la idea de que es preferible una cierta cuota de impunidad que violentar las formas jurídicas que son las garantes de la libertad.
