Hoy 
EDUARDO JORGE PRATS
Nos visita el gran penalista Eugenio Raul Zaffaroni. Juez de la Suprema Corte argentina, diputado constituyente nacional en 1994, profesor invitado de decenas de universidades iberoamericanas y europeas, recibirá un Doctorado Honoris Causa de la Universidad APEC y estará, además, dialogando, esta semana y la próxima, en diversos escenarios, con profesionales y estudiantes de Derecho.
Aunque no es la primera vez que visita el país y pese a que sus libros «En busca de las penas perdidas», su obra magna «Derecho Penal Parte General» y su más reciente «El enemigo en el Derecho Penal» son bien conocidos en el país, quisiéramos compartir con los lectores algunas de las ideas de este pensador que tanto ha contribuido a la defensa de los derechos humanos y a la humanización de la maquinaria punitiva del Estado en nuestra América.
Por Derecho Penal Zaffaroni entiende aquella «rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho». De ese modo, «la función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el Estado de derecho y la república misma».
Define el Estado de Derecho como aquel que somete a Derecho a todas las personas y como estado de policía el que somete a todos «al poder del que manda». El Derecho Penal busca hacer progresar el Estado de Derecho, que no existe en estado puro y deja subsistir a su interior al estado de policía. «No hay estados de derecho reales (históricos) perfectos, sino solo estados de derecho históricos que contienen (mejor o peor) los estados de policía que encierran». Como prueba de lo que afirma Zaffaroni, sólo hay que ver cómo el Estado de Derecho en los Estados Unidos, progresista en los 60 y parte de los 70, comienza a involucionar con los virajes jurisprudenciales de la Suprema Corte en contra del debido proceso de los delincuentes hasta llegar a la infamia de la legitimación de la tortura.
Dado que para Zaffaroni la función del Derecho Penal es contener al estado de policía latente en mayor o menor medida en todo Estado de Derecho, «referirse a un derecho penal garantista en un Estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantías, esto es, garantista».
Por eso, se opone a que se hable de «enemigos» en Derecho Penal, como pretende Jakobs sobre los pasos de Schmitt. «El verdadero enemigo del derecho penal es el estado de policía, que por su esencia no puede dejar de procurar el absolutismo». Que se trate a ciudadanos como enemigos en la práctica o lo que es lo mismo, que se disminuyan los derechos de los ciudadanos para individualizar a los enemigos no nos debe conducir a erigir ese trato como el deber ser. «La resistencia jurídico penal a la admisión del concepto de enemigo en el Estado de derecho debe ser frontal, afirma el maestro aunque las limitaciones del poder jurídico en ese momento no permitan eliminarlo».
El dilema del Derecho Penal al día de hoy es, según Zaffaroni, incorporar el discurso bélico del populismo penal mediático que pide una guerra total contra la delincuencia, a costa de las garantías constitucionales de los presuntos inocentes, o enfrentarlo. Si quiere seguir siendo Derecho y no una «ciencia asquerosa» (Carrara) que «se limita a racionalizar el poder punitivo del Estado para justificarlo», no le queda otro camino que enfrentarlo. Ello implica asumir, en oposición a quienes aspiran convertir a República Dominicana en la colonia penal de Kafka, que la ciencia penal es «un saber digno y humano, que cumple la inestimable función de preservar el estado de derecho» y que constituye «un apéndice indispensable del derecho constitucional de todo estado constitucional de derecho».
