Hoy 
Nunca ha sido tan cierto el adagio de que no es lo mismo llamar al diablo que verlo llegar cuando se observan las reacciones frente a la eventual aprobación de un nuevo Código Penal.
Gran parte de la prensa nacional, que tiene años abogando por el endurecimiento de las penas y la creación de nuevas figuras delictivas, todo ello con el objetivo de combatir el clima de inseguridad ciudadana, ahora, con justa razón, denuncia los aprestos de endurecer las penas en los casos de difamación e injuria contra funcionarios públicos. Igual ocurre con los grupos de mujeres que, a pesar de tener años reclamando también con justa razón la criminalización del feminicidio, se quejan, fundadamente por demás, del agravamiento de las penas a los culpables de cometer aborto y de la penalización de todas las formas de interrupción del embarazo.
Lo que esto revela es que la pulsión populista penal es prácticamente irrefrenable una vez se desata en una sociedad determinada. Cuando el Derecho penal deja de ser un Derecho mínimo, cuando lo penal es la respuesta a todo problema social, cuando se acude al Derecho penal simbólico y cuando se expande el mismo a todos los ámbitos sociales, es muy difícil retornar al camino de las garantías. Lógicamente, como muchos conjugan los derechos en tercera persona y no en primera, es muy fácil reclamar el garrote de las penas para sancionar nuestros ilícitos favoritos, sin saber que, tarde o temprano, el populismo penal reclamará sus víctimas del lado de nuestras causas favoritas.
Para quienes siempre hemos abogado por un Derecho penal mínimo, es ser coherente con este ideal el reclamo de que se despenalice la difamación de funcionarios públicos. De hecho, el Tribunal Constitucional boliviano, el Tribunal Supremo Federal de Brasil y otras cortes superiores latinoamericanas han consolidado una corriente jurisprudencial que tiende a considerar constitucionalmente inadmisibles este tipo de delitos.
Y es que cuando la libertad de expresión se ejerce con posición preferente, el interés público puede amparar opiniones objetivamente vejatorias o informaciones objetivamente no veraces. Así, con la finalidad de proteger el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Handyside de 7 de diciembre de 1976), existe, si se quiere, un derecho al insulto, un insulto necesario que está protegido constitucionalmente, como es el uso de expresiones como brutos, sádicos o bestias uniformadas proferidas contra la policía de una ciudad (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Throrgeur Thorgeirson de 25 de junio de 1992) o inmoral y fascista contra un dirigente político (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lingens de 8 de julio de 1986).
Como bien expresó la mayoría de la Suprema Corte de los Estados Unidos en New York Times vs. Sullivan por voz del juez Brennan: Un estado no puede bajo la Primera y Decimocuarta Enmiendas conferir una indemnización a un funcionario público por una difamación falsa relacionada con su conducta oficial a menos que pruebe malicia actual que la afirmación fue hecha con conocimiento de su falsedad o con desprecio negligente a si era verdadera o falsa (376 US 254 (1964).
Quienes combatimos el populismo penal podemos también exigir la despenalización del aborto, así como de la posesión de narcóticos para el consumo personal, pues ello es ser coherente con una visión que sostiene que la intervención del aparato penal tiene que ser mínima y que el Derecho penal debe ser siempre ultima ratio, a la que se acude allí donde han fracasado todos los demás instrumentos del ordenamiento jurídico (las políticas públicas, la responsabilidad civil, las sanciones administrativas, los órdenes disciplinarios de los colegios profesionales).
Como la pena es la más dura de todas las intromisiones estatales en la esfera individual, ésta sólo debe intervenir allí donde instrumentos menos duros han sido insuficientes. Si no quiere ser más que el catálogo de nuestros fracasos sociales, Derecho Penal simbólico para calmar las inquietudes de quienes siempre exigen lo políticamente correcto, el Derecho Penal, necesariamente para seguir siendo Derecho, no es ni debe ser la continuación de la política social por otros medios.
El Código Penal debe ser reformado para poder así penalizar una serie de nuevos delitos cibernéticos, económicos, contra la mujer, contra el medio ambiente, contra la cosa pública y que promueven mensajes de odio contra determinados colectivos, así como para despenalizar un conjunto de delitos bagatela que pueden ser enfrentados mediante medios no penales. Pero no debemos caer de nuevo en el populismo que nos conduce a una expansión penal que amenaza al Estado de Derecho, criminaliza la pobreza y la exclusión social y solo tranquiliza la consciencia de un Estado incapaz de adoptar las políticas sociales que nos conduzcan al verdadero desarrollo y a una real seguridad ciudadana.
