Potestades exorbitantes y el debido proceso

En la contratación, tanto del sector público como del privado, existen múltiples diferencias, como la participación del Estado como parte obligada. Otra diferencia es que el proceso para la firma y ejecución del contrato es totalmente distinto: En los contratos en el derecho privado por lo general existe una negociación en el objeto y precio de una cosa, y con ello sólo se requiere redactar, leer sus cláusulas y firmar el contrato.

En los contratos administrativos el procedimiento es un poco más complejo, ya que requiere una convocatoria para que los proveedores (personas físicas, jurídicas o consorcios) participen en procedimientos que pueden ser competitivos o no, con el fin de lograr que uno o varios se conviertan en adjudicatarios para la firma del contrato conjuntamente con la Administración.

Ahora bien, para el presente artículo nos enfocaremos en una característica que es propia del contrato administrativo y se manifiesta una vez suscrito el mismo: Las potestades exorbitantes de la Administración. Una definición la establece Sánchez Luque (2019): Se trata de un conjunto de potestades denominadas como excepcionales en el ámbito del derecho público. De igual forma, confirma que son una expresión de la autotutela y que han derivado en un régimen calificado de exorbitancia, basado en la vinculación que existe entre los fines del Estado y el contrato público. A su vez, el Diccionario panhispánico del español jurídico lo ha definido como una disposición contractual que otorga facultades a las instituciones para que puedan aplicar variaciones al contenido del contrato sin tener que acudir a los tribunales.

Las potestades exorbitantes tienen una razón de ser: Garantizar que la ejecución del contrato administrativo se lleve a cabo en los términos establecidos en el pliego de condiciones, así como lo suscrito en el contrato mismo. Además del cumplimiento de su objeto, es importante indicar que la institución contratante tiene como actividad en su ADN la satisfacción del interés general.

Al examinar el objeto en los contratos administrativos encontramos casos como la construcción de una carretera, la compra de medicamentos o el diseño y construcción de un hospital, entre otros. No estamos solo en presencia de un mero negocio jurídico entre dos partes; su incumplimiento va más allá de las indemnizaciones que se deban recibir al respecto.

En última instancia, son los administrados los principales perjudicados si el contrato administrativo no culmina con su debida ejecución. Es por esta razón que la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones ha dotado a la Administración de potestades como la resolución unilateral, modificación, interpretación, administración, suspensión, sanciones y cláusulas penales. En este artículo no pretendo abordar cada una de las potestades exorbitantes de la Administración, pues su contenido es demasiado amplio. En cambio, me enfocaré en una particularidad de nuestra normativa.

Hemos establecido con anterioridad que las potestades exorbitantes son una facultad exclusiva de la Administración y tienen una razón de ser. Ahora bien, no podemos olvidar en ningún momento que, si bien las instituciones contratantes tienen la obligación de satisfacer el interés general, al final estamos en presencia de un negocio jurídico.

El contratista, ya sea persona física, jurídica o consorcio, es un sujeto de derechos y obligaciones que se somete al escrutinio de la Administración al participar en el procedimiento administrativo de contratación pública como oferente para ser adjudicado. Su adjudicación y la subsiguiente suscripción del contrato administrativo son méritos propios que logra el administrado para representar al Estado en la satisfacción del bien, servicio u obra a contratar. A nivel de potestades, podríamos considerar al contratista como la parte más débil, ya que únicamente su ejercicio se limita a cumplir con los lineamientos del contrato administrativo.

Del párrafo anterior, al ser el contratista la parte más débil, se requiere que el ordenamiento jurídico fortalezca sus disposiciones normativas con el fin de salvaguardar sus derechos frente a la Administración. Sin embargo, esto no siempre fue así. Al promulgarse la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, podemos observar que en su momento el legislador no fue del todo amigable con el contratista. Aunque en el contenido de dicha norma encontramos en el artículo 32, derechos del contratista:   

1)El derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, con relación a las condiciones existentes al momento de la presentación de propuestas, que devuelvan el equilibrio económico del contrato; 2) Ejecutar el contrato por sí, o mediante cesión o subcontratación hasta un cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, siempre que se obtenga la previa y expresa autorización de la administración, en cuyo caso el contratante cedente continuará obligado solidariamente con el cesionario o subcontratista por los compromisos del contrato; 3) La obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, o por actos o incumplimiento de la autoridad administrativa, que hagan imposible la ejecución del contrato.

No menos cierto es que en ningún momento se buscó un contrapeso para las potestades exorbitantes de la Administración. Esto se debe a que el artículo 31 de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones solo establece dichas potestades. Sin embargo, este no previó un debido proceso para la implementación de dichas facultades, mucho menos el actual Reglamento de Aplicación, aprobado mediante Decreto núm. 543-12. Esta oscuridad normativa perjudicó más al contratista, ya que este quedaba a la actuación discrecional de la institución contratante.

Aunque se promulgó la Ley núm. 107-13, que regula las relaciones de los administrados con la Administración y se encargó de normar los procedimientos administrativos como una forma de colocar límites en su actuación a la propia Administración, no es hasta diez (10) años después que el Sistema Nacional de Contrataciones Públicas da el paso gigantesco de modificar su Reglamento de Aplicación para que sea más acorde a los cambios que ha experimentado el derecho administrativo desde su constitucionalización en el año 2010.

En el año 2023 se aprueba el nuevo Reglamento de Aplicación, aprobado mediante Decreto núm. 416-2023 de fecha 14 de septiembre de 2023. Si bien esta norma se tiene pensada como una especie de decreto puente hasta tanto se apruebe el proyecto de ley que se encuentra en el Senado de la República Dominicana, considero que este nuevo reglamento es un gran paso en la actualización del derecho administrativo en la contratación pública, concretamente en las potestades exorbitantes de la Administración. El nuevo reglamento establece en su artículo 172 lo siguiente:

La institución estará obligada a notificar al proveedor su intención de ejercer una de las facultades previstas en la Ley 340-06 y sus modificaciones, mediante acto administrativo debidamente motivado. Una vez notificado al proveedor la facultad que ejercerá, éste tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus consideraciones, las cuales deberán ser ponderadas por la institución contratante la que dispondrá del mismo plazo para emitir un acto motivado con la decisión definitiva, notificarlo al proveedor y publicarlo en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas (SECP) y el portal de la institución.

Del artículo anterior, podemos observar cómo dicha norma viene a complementar lo que en su momento el poder ejecutivo en el 2012 dejó en silencio, el debido proceso administrativo. Respecto a dicha figura, el profesor Medina Reyes (2018) establece:

Las garantías mínimas que componen el debido proceso constituyen técnicas normativas autónomas que regulan todas las actuaciones de los órganos que ejercen potestades públicas y de los particulares, con el objetivo de evitar la consumación de actos arbitrarios como consecuencia de la tramitación de procesos irregulares.

Las instituciones contratantes para ejercer sus facultades deben siempre respetar un debido proceso, a los fines que sus actuaciones no se ejecuten de manera arbitraria y en perjuicio del contratista o del interés general. El nuevo reglamento de aplicación que verá la luz el 14 de marzo del año 2024 establece como punto de partida para la ejecución del debido proceso es la emisión de un acto administrativo motivado. Esto implica que la institución debe justificar la razón por la que requiere ejercer sus facultades.

La motivación de dicho acto administrativo es imprescindible, pues la misma Ley 107-13 establece en el párrafo II del articulo 9 lo siguiente: La motivación se considerará un requisito de validez de todos aquellos actos administrativos que se pronuncien sobre derechos, tengan un contenido discrecional o generen gasto público, sin perjuicio del principio de racionalidad previsto en el Artículo 3 de esta ley. Este acto administrativo debe estar acompañado de documentos e informes que se encarguen de avalar las motivaciones de la institución contratante y que permita no sólo una mejor comprensión del acto administrativo, sino que se pueda comprobar el origen de la necesidad de la institución para ejecutar sus facultades.

Luego de que la institución contratante emite y sustenta su acto administrativo, debe proceder a notificarlo al contratista. Si bien las potestades exorbitantes son facultades unilaterales, esto no excluye a la Administración del deber de notificación de su intención de ejercerlas, así como permitir al administrado que pueda dar una respuesta debidamente motivada. El deber de notificación previa permite tener conocimiento de la intención, además de que el administrado valore el impacto positivo o negativo que puede recaer en él en caso de aceptar. A su vez, como aliado de la institución, permite que este pueda emitir su opinión y posibles alternativas que pueden ser tomadas en cuenta, ya sea para disminuir el riesgo de su economía o para que el impacto en el presupuesto de la contratación no se vea alterado de manera radical.

La aceptación por parte del contratista conlleva la realización de una adenda al contrato, mientras que su negativa trae como consecuencia que pueda invocarla como causa de resolución del contrato. La inclusión de las potestades en el ordenamiento jurídico resulta primordial para lograr los objetivos de la institución contratante con la realización del procedimiento de contratación. Sin embargo, estas potestades no pueden convertirse en armas que afecten al contratista o le causen daños y perjuicios. Debemos estar conscientes de que al fin y al cabo estamos ante un negocio jurídico, así que como tal debe verse como un beneficio de ambas partes.

Es por todo ello que la inclusión de un debido proceso para la ejecución de una de las potestades exorbitantes es una muestra de que el Reglamento de Aplicación, aprobado por el Decreto núm. 416-23, no sólo muestra el avance de nuestro ordenamiento jurídico hacia un derecho administrativo centrado en la persona, sino que sirve de soporte para que las instituciones contratantes sigan concientizándose de que el contratista es un aliado, no un esclavo; es una persona con derechos y deberes que deben ser siempre respetados.