Cristóbal Rodríguez insiste en su opinión de que la admisibilidad del amparo está supeditada “a la inexistencia de otras vías judiciales” (“Amparo y justicia administrativa”, Hoy, 17 de octubre de 2011).

De nada vale que la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC) sea clarísima cuando establece que esas vías judiciales tienen que ser aquellas “que permitan de manera efectiva obtener la protección del derecho fundamental invocado” (artículo 70.1) ni que la propia Suprema Corte de Justicia, a la hora de ponderar este requisito de admisibilidad, haya sido enfática al señalar que el amparo siempre procede en “aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para proteger estos derechos fundamentales pueda afectar la efectividad de los mismos”, el jurista se muestra inconmovible en su convicción de que cuando hay vías judiciales alternas no procede el amparo.

Pero lo que postula Rodríguez está a años luz de lo que quiere y manda una Constitución que no solo establece como función esencial del Estado la “protección efectiva de los derechos de la persona” (artículo 8), sino que también dispone que el Estado “se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales” (artículo 38). Por eso, la LOTCPC, como toda ley, debe ser interpretada conforme a la Constitución y al principio constitucional de la efectividad.

Y es que, como bien señala el eminente procesalista brasileño Luiz Guiherme Marinoni, “el principio constitucional de la efectividad y el derecho material deben guiar al elaborador de las leyes procesales y a su intérprete –la doctrina y el juez-, de modo que el proceso no quede distante de los derechos a los que debe dar tutela”. Precisamente el amparo, en tanto garantía fundamental, es un mecanismo de protección jurisdiccional a través del cual “la Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales” (artículo 68).

Incluso Rodríguez llega al extremo de afirmar que “pretender el carácter preferente del amparo puede llevar a que toda reclamación de derechos empiece por esta vía”, cuando es la propia Constitución en su artículo 72 la que consagra que el procedimiento de amparo “es preferente”, es decir, que es una acción principal, que, como establece el artículo 71 de la LOTCPC, “no podrá suspenderse o sobreseerse para aguardar la definición de la suerte de otro proceso judicial”. O, para decirlo en palabras del gran procesalista argentino Augusto Morello, el carácter constitucional del amparo implica “emancipar a esa nobilísima institución de cualquier vasallaje procesal”, pues su ejercicio es “directo, principal y no subsidiario”.

Afirma Rodríguez que “el proceso judicial está gobernado por el ’ser de las normas’, no por el ’deber ser’ que a la visión particular de un actor en el proceso le parezca más adecuado”. Lo que pasa es que la primera norma de todo proceso, principalmente de un proceso constitucional como lo es el amparo, es la Constitución.

De ahí que la LOTCPC debe ser interpretada siempre conforme a la Constitución, es decir, siempre en el sentido más favorable al titular de los derechos fundamentales y a la máxima efectividad de los derechos y de su tutela, como lo ordena la Constitución (artículo 74.4) y la propia LOTCPC (artículo 7), o sea, a favor del amparista y no del Estado que pretende impedir que los ciudadanos accedan a la vía principal y preferente del amparo para la tutela de los derechos, a sabiendas de que, por lo menos en lo que respecta a las entidades de intermediación financiera que han interpuesto amparo contra la Administración Tributaria, no solo la vía judicial ordinaria es inefectiva para la tutela inmediata y rápida de sus derechos sino, lo que es peor, está legalmente cerrada, como tuvo a bien explicar Edgar Barnichta Geara en respuesta a Rodríguez (Diario Libre, 14 de octubre de 2011).

Es cierto que sólo merece el Derecho aquel pueblo que lucha por él, como bien señala von Ihering, pero ello no significa que el amparo deba ser un remedio heroico, al cual se puede acudir, solo después de haber cogido mucha lucha en los tribunales ordinarios y cuando ya el remedio judicial es tardío.

Quiérase o no, y más allá de los efectos nocivos que sobre la estabilidad del sistema financiero y sobre la seguridad jurídica de bancos y clientes se derivarán de una eventual inadmisibilidad del amparo, a pesar de la flagrante violación de los derechos y la clara urgencia que justifica la tutela inmediata, la decisión del Tribunal Superior Administrativo en el caso antes indicado marcará la consolidación o el entierro del amparo como garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Cuando se pronuncie esa sentencia histórica, sabremos si las puertas de la justicia administrativa estarán abiertas para aquellos ciudadanos que buscan el amparo inmediato preferente, sumario y no sujeto a formalidades de sus derechos vulnerados o si se las cerrarán, obligándolos, en violación a la Constitución y a la LOTCPC, a agotar vías judiciales previas, aún éstas estén cerradas o sean inefectivas. Eso, ni más ni menos, es lo que está en juego.