Rosario Espinal, en este mismo medio (“¿Populismo penal? ¡Oh no!”, 25 de octubre de 2017) considera que en la República Dominicana no hay populismo penal, sino que “lo que sí hay es impunidad por doquier y falta de confianza en la justicia”, ya que “casi nunca se hace justicia ante delitos cometidos por políticos, militares, policías o empresarios, aunque haya evidencias que apunten a la culpabilidad. El poder político y económico salva mucha gente de cumplir penas”. Según Espinal, lo que hay es “impunidad, no populismo penal”, pues “pedir justicia o esperar justicia en el caso dominicano no es populismo penal; es una pequeña esperanza de castigar los culpables ante tanta impunidad de estafa al público”. La socióloga define al populismo penal como “la pena exagerada impuesta contra imputados para complacer al pueblo que reclama justicia” y “supone que el pueblo exagera en la búsqueda de justicia, y, por ende, algunos pagan injustamente con una pena excesiva”. Pero… ¿qué hay de cierto en lo que ella afirma? Veamos…
Cuando el gran penalista y filósofo del Derecho Luigi Ferrajoli visitó hace unos años nuestro país, se mostró interesado en una noción que Denis Salas había avanzado en su ensayo “La volonté de punir: Essai sur le populisme pénal”, y que había aplicado a nuestra justicia penal en un librito de mi autoría intitulado “Los peligros del populismo penal”. En esa ocasión, Ferrajoli confesó que fue aquí donde por vez primera se familiarizó con el concepto de “populismo penal”, ampliamente tratado por la literatura latinoamericana y estadounidense.
A raíz de esa conversación y de mi posterior remisión al italiano tanto de la referencia bibliográfica de Salas como de mi ensayo, Ferrajoli afirmaría posteriormente, en “Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional”, lo siguiente: “Miedo y racismo, sospecha y desconfianza hacia los diversos, inseguridad y agresividad social han sido, en estos años, intensamente alimentados por la demagogia de la seguridad de las derechas, a la que las izquierdas han sido en gran medida subalternas. El miedo ha sido siempre un recurso del poder político: puede producirlo el mismo, como en los regímenes abiertamente autoritarios, o servirse de él, secundándolo o alimentándolo con objeto de obtener consenso y legitimación, como en las campañas populistas de apoyo a medidas penales tan duramente represivas como inútiles y eficaces”. Seguidamente Ferrajoli afirma que “esta política en materia de seguridad, dirigida a obtener consenso secundando el miedo y la demanda de medidas represivas con un uso coyuntural y demagógico del derecho penal, ha sido eficazmente llamada ‘populismo penal’” y refiere en nota al pie el trabajo de Salas y mi antes citado libro.
En otras palabras, el populismo penal no es más que lograr el consenso político mediante el uso demagógico y coyuntural del Derecho penal para satisfacer las demandas de seguridad ciudadana azuzadas por el miedo social. El populismo penal es una enfermedad propia de las democracias, sean avanzadas o no, y no se asocia necesariamente a la existencia de regímenes políticos populistas. Por eso, un régimen populista como el de Hugo Chávez fue capaz de justificar la violencia y exculpar a los “malandros”, al extremo de que, en un famoso discurso, Chávez le preguntó a la entonces presidenta de la Corte Suprema de Justicia venezolana, Cecilia Sosa, si ella robaría en caso de que sus hijos pasaran hambre, en virtud de la peligrosa doctrina del “si yo fuera pobre, yo robaría”, que condona la sustracción de la propiedad privada en caso de extrema necesidad. Como se puede ver, el régimen chavista estaba muy lejos, por lo menos en sus inicios, de la estrategia de la criminalización de la pobreza propia del populismo penal.
Las principales víctimas del populismo penal son los más pobres y vulnerables, aunque, algunas veces la igualdad ante la ley se transmuta en igualdad ante el atropello, y ricos y poderosos quedan también atrapados en sus redes. El populismo penal, ahora al amparo de una mala ponderación jurisdiccional, grosero “maltrato constitucional” disfrazado de sano “neoconstitucionalismo”, puede volver trizas incluso una legislación procesal garantista, haciendo que las medidas de coerción se vuelvan penas anticipadas sin juicio, que sean ordinarias en lugar de excepcionales, que se impongan aun no exista peligro de fuga de sospechosos e imputados –sobre la base de un evanescente y etéreo “peligro social”-, y que, como medida de coerción, se ordene únicamente la prisión preventiva, bajo el predicamento de que “sin preso no hay proceso” y que solo los jueces que excarcelan o descargan son sancionados. Aquí juegan un rol fundamental los medios de comunicación, amplificando el miedo social y difundiendo un Derecho penal simbólico, que condiciona a policías y fiscales, constriñéndolos a encontrar culpables favoritos, extraídos de la cantera inagotable de sospechosos habituales, para resolver en 24 horas lo que en países [no necesariamente tan] desarrollados es el caldo de cultivo ideal para apasionantes novelas y series televisivas de detectives fundadas en misteriosos crímenes irresueltos.
En este contexto, el deber de los abogados es comportarnos como Atticus Finch en la magnífica novela “Matar un ruiseñor” de Harper Lee -capaz de asumir, en un pueblo del Sur estadounidense lleno de prejuicios, la defensa de oficio de un negro acusado de asesinato- y, mediante una dogmática y práctica crítica que consolide una cultura jurídica y política constitucional y garantista, contrapesar las inherentes pulsiones autoritarias del populismo penal. Eso sí, sin olvidar que, como afirma Ferrajoli, “referirse a un derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro Derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantías, esto es, garantista.”