Los juristas Carl Schmitt y Hans Kelsen han resucitado en España por enésima vez. El más reciente renacimiento del último se debe a que el fiscal Javier Zaragoza citó a Kelsen, en sus alegatos ante el Tribunal Supremo que juzga a un grupo de líderes independentistas por el referéndum y la declaración ilegal de independencia de 2017, para sostenerla tesis de que lo que ocurrió en Cataluña en otoño de 2017 fue un “golpe de Estado”.
En efecto, para Kelsen, y tal como había advertido anteriormente el jurista Juan José López Burniol (“Kelsen y el golpe de Estado”, La Vanguardia, 3/11/2018), “una revolución, en el sentido amplio de la palabra, que abarca también el golpe de Estado, es toda modificación no legítima de la Constitución –es decir, no efectuada conforme a las disposiciones constitucionales–, o su remplazo por otra. Visto desde un punto de vista jurídico, es indiferente que esa modificación de la situación jurídica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legítimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeño grupo de individuos”.
Como había señalado antes Ricardo Calleja, puede afirmarse que los independentistas estaban actuando sobre presupuestos políticos y filosóficos contrarios a los de Kelsen: los de su némesis Carl Schmitt. Según Calleja, los secesionistas catalanes habían avanzado en la instalación de una “dictadura soberana” en el Parlamento, que estaría “al servicio de un incipiente poder constituyente, que instituirá una dictadura comisarial del president de la Generalitat”, algo parecido a “la Convención Nacional francesa de 1793 […], dictadura soberana, colegial y con poderes legislativos totales, que comisionaba al nefando Comité de Salut Publique, que sin embargo controlaba todo el proceso” (“‘Dictadura soberana’ del Parlament”, El País, 15/9/2017). Una dictadura soberana que, en palabras del constitucionalista Josú de Miguel Bárcena -coautor de la magnífica obra “Kelsen vs. Schmit”-, al ser entrevistado por Manel Manchón (Crónica Global 3/3/2019), “se atribuye poder constituyente y trata de imponer una decisión a la mayoría sin atenerse a las reglas de juego”.
Obviamente, esto para Schmitt -que, por cierto, como bien advierte de Miguel Bárcena, desaprobaría el derecho de autodeterminación esgrimido por los secesionistas catalanes y con gusto celebraría la aplicación del excepcional artículo 155 de la Constitución española y el discurso del rey Felipe VI, donde el monarca aparece, como siempre lo quiso Schmitt, como “poder moderador” y defensor de la Constitución, en comparación con un “ineficaz” y kelseniano Tribunal Constitucional, incapaz de detener el proceso de secesión catalán- era sencillamente el poder constituyente actuando como magnitud política y ente existencial, perfectamente capaz de adoptar las “decisiones políticas fundamentales”, en tanto que, para Kelsen, era un golpe de estado disfrazado de legitima y legal “decisión pre-constituyente” o constituyente.
Para muchos de quienes se sitúan en la acera de Kelsen, queda claro que lo acontecido en Cataluña se trata de un golpe de estado, pero ello no significa, sin embargo, que tal golpe constituya una infracción penal. Al respecto, los juristas españoles están divididos básicamente en dos bandos. Por un lado, encontramos quienes, como es el caso de Diego López Garrido, redactor del artículo 472 del Código Penal que castiga la rebelión, consideran que «el delito de rebelión no es solamente declarar la independencia de una parte del territorio de España. Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines contemplados, uno de ellos, la independencia”, cosa que entienden no ocurrió en el caso del procés. Y por otro quienes, como el fiscal Fidel Cadena,afirman que hubo violencia, ascendiendo a 1,093 los heridos, aparte de que enfatizan que la rebelión no es un delito que exige un alzamiento armado o de tipo militar para hacerse con el poder, pues se trata de “una rebelión distinta”, donde “el poder público ya se ostenta y solo se necesita la violencia en el episodio final, para desgajar a la comunidad autónoma del Estado”. El tribunal deberá evaluar ambos argumentos. Esto será clave para el entendimiento no solo de la figura penal en juego, sino también y sobre todo del principio de legalidad penal, base del Estado de Derecho, amenazado muchas veces por el “desvanecimiento del tipo penal” (Joaquim Bages Santacana), que ocurre cuantas veces se violan los principios esenciales de “lex certa” y “lex stricta” con ampliaciones jurisprudenciales de las infracciones por la vía de la analogía.