POR LUIS ML. SÁNCHEZ DÍAZ
La palabra contrabando, según el Diccionario de la Lengua Española, proviene de “contra”, palabra latina que es una preposición que  denota la oposición o contrariedad de una cosa con otra, y “bando” de blandir, que es edicto, ley o mandato solemnemente publicado de orden superior. De tal modo que contrabando significa cualquier acción o comportamiento contrario a una ley o a un edicto dictado en un origen determinado.

El Manual de Derecho Aduanero, del autor Máximo Carvajal Contreras, Editorial Purrúas S.A., Ed. 1995, expresa que contrabando es todo lo que se hace contraviniendo una disposición de ley.  Es el acto u omisión que tiende a sustraer mercancías y efectos de la intervención aduanera.  En el contrabando, dice este autor, citando a Pedro Fernández Lalanne, existe la clandestinidad, ocultamiento, se obra con dolo, furtivamente.

El control de la evasión fiscal es una lucha muy antigua de las aduanas. En la obra “Historia Mundial de las Aduanas y los Impuestos”, editada por la Organización Mundial de las Aduanas (OMA), 2002, el Profesor Hironori Asakura, señala que el contrabando era severamente castigado en la ciudad de Kautilya Arthasatra, La India, en la que han aparecido escritos de aproximadamente 2000 años, donde los mercaderes que transitaban con mercancías sin pasarlas por el control aduanero y sin pagar los tributos, se les aplicaba una penalidad igual a ocho veces el valor de lo evadido.

El Plan Estratégico Regional para Las Américas, revisado, presentado en el año 2003 por las Direcciones Generales de Aduanas de los países miembros de la OMA, plantea como requerimiento en el punto 3, la armonización de las legislaciones para el control del contrabando, fraude en fronteras y terrorismo.

El plan incluye las intervenciones y disposiciones en materia de seguridad, prevista en la Resolución sobre Seguridad y Facilitación aduanera, adoptada por la OMA en junio de 2002, en la que se exhorta a la cooperación internacional entre las administraciones de aduanas, el sector privado y los organismos internacionales que brindan asistencia técnica a las mismas.

DIFERENTES MODALIDADES DE CONTRABANDO

EL contrabando es la modalidad más clásica de defraudación al Estado. Nace con el hombre mismo, y la relación de comercio entre naciones, diferenciándose de los demás fraudes, por el elemento doloso o culposo, que para configurarse existe en el primero.

Al abordar el tema, Álvaro del Valle Oviedo, especialista en Derecho Penal Aduanero, autor de la obra, Ley Penal Aduanera y Materias Afines, Ed. Doctrina y Ley Ltda., 2001, clasifica,, bien sea de importación o exportación, en tres modalidades:

a) Contrabando de Importación y Exportación por lugares de Zonas Secundarias, no habilitados para operaciones de embarque y desembarque de mercancías., b) Ocultamiento de las mercancías para evadir el reconocimiento físico por parte de la autoridad fiscalizadora de Aduanas; c) Contrabando de Importación y Exportación por simulación o por sustracción del control aduanero.

 zona primaria de jurisdicción aduanera, es la circunscripción,  integrada por las oficinas administrativas, patios, zonas de depósitos, almacenes, atracaderos, fondeaderos, pistas de aterrizaje, avanzadas, y en general los  espacios donde vehículos o medios de transporte realizan operaciones inmediatas y conexas con la carga y descarga, y en donde las mercancías que no hayan sido objeto de despacho quedan depositadas.

Zona secundaria es el resto del territorio aduanero, incluyendo sus aguas territoriales, donde la administración de aduana también ejerce su potestad, de conformidad con la delimitación geográfica y jurisdiccional.

En la ley 3489 para el Régimen de las Aduanas de 1953, artículos 167 y 168, el contrabando se configura cuando se introduce mercancía al territorio de la República, indistintamente por lugares habilitados o no, sin cumplir los requisitos legales, ni pagar los derechos e impuestos a la autoridad aduanera correspondiente; penalizando la tentativa como el hecho mismo consumado.

A este respecto, profesionales del derecho en el país han recurrido al argumento, para defender imputados de contrabando, criterios mal fundados, de que para que la infracción sea considerada como tal, la mercancía o el género de la naturaleza de que se trate debe haber ingresado al país sin declarar por un lugar del territorio de la República no habilitado para el comercio de importación y exportación, lo que es un absurdo a la luz del Derecho Penal Aduanero.

El concepto de tentativa se perfecciona en el itinerario del crimen (iter criminis), que el autor Jorge Luis Tosi, en su obra Derecho Penal Aduanero, 2da. Ed. 2002, pág. 103, definiendo como el accionar en que el autor ha cometido los actos para llegar a la conclusión del hecho delictivo, que por circunstancias ajenas o hechos externos a la voluntad del autor no se consumaron.

La jurisprudencia Argentina sobre la materia, reseñada en la obra precedentemente citada, basa el concepto de tentativa de su Código Penal, que tiene su origen en el Código Francés de 1810, para inferir, que aún el actor no hubiera llegado al recinto aduanero o a la zona del puerto o aeropuerto, el ocultamiento de la mercancía, el reconocimiento de su finalidad delictiva específica y el destino hacia el cual se dirigía cuando fue interceptado, importarían tentativa de contrabando por su inmediata conexión con la conducta típica. (CNPE, Sala III, 30/04/80, “DJOURIAN PEDRO”).

EVASION FISCAL POR CONTRABANDO Vs. EVASION ARTIFICIOS TECNICOS

A pesar de que el contrabando es una de las modalidades de fraude más antiguo, hoy día, aun mantiene vigencia por los altos niveles de corrupción en las Aduanas de nuestros países, que con la globalización del comercio han surgido nuevos tipos de defraudación vías las aduanas, denominados “evasión técnica” por artificios, a los que recurren operadores económicos inescrupulosos para disminuir o evadir los derechos e impuestos que deben pagar al Estado.

Practicas corruptas estas, que la Declaración de las Naciones Unidas contra la corrupción y el soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1996, insta al sector privado y sector publico cumplir las leyes y normas para enfrentarla, por las consecuencias de estos actos en el desarrollo social y económico de los países.

Entre las practicas de evasión técnica más comunes que se registran en las Aduanas de la región, incluyendo República Dominicana, están: a) Subvaluación o subfacturación del valor realmente pagado o por pagar, y sobrevaluación, dependiendo si el régimen de destinacion aduanera establece la reposición de derechos y gravámenes ; b)   triangulación por origen de las mercancías (presentando la mercancía como originaria de un país distinto al país real, para beneficiarse de preferencias arancelarias acuerdos de libre comercio); c) No declaración entre empresas vinculadas de los cánones, licencias, deducciones por publicidad, Royalty, fletes y adiciones al mismo; d)  Omisión de marcas de fábricas y comerciales verdaderas; e) Declaración de mercancías en lugar de la realmente facturada; f) Incorrecta clasificación arancelaria, etc.

El referido articulo 167 Ley de Aduanas, califica además como contrabando el transporte interno, distribución, almacenamiento, venta pública o clandestina de mercancías, implementos, productos, géneros, maquinarias, repuestos, materiales, materias primas, objetos y artículos con calor comercial o artístico que hayan sido pasados o no por las aduanas del país, en complicidad o no con empleados o autoridad, sin haber cumplido con los requisitos ni satisfecho el pago total de los derechos e impuestos previstos en las leyes.  Asimismo el tráfico con mercancías exoneradas, sin llenar previamente los requisitos de Ley para la venta o traspaso de las mismas.

La infracción se comprueba cuando el poseedor de una mercancía cualquiera no pueda presentar a requerimiento de autoridad competente, en un plazo de 24 horas laborales siguientes al día de haber sido sorprendido, la documentación comprobatoria de que ha cumplido con todas las disposiciones fiscales, o que adquirió dicha mercancía de una persona que a su vez pueda probar, dentro de ese mismo plazo, que ha cumplido con las exigencias de ley.

Será considerado cómplice toda persona que a sabiendas adquiera o tenga en su poder para consumo, venta o cualquier otro uso, objetos, productos, géneros o mercancías introducidas en forma clandestina o que ayude o facilite la salida de mercancías del territorio de la República.

Constituye una presunción de posesión fraudulenta, conforme lo previsto en el artículo 170, el hecho de que los objetos, productos, géneros o mercancías introducidos o sacados clandestinamente carezcan de las marcas, sellos que han debido fijárseles de acuerdo con las Leyes, decretos o reglamentos. Podríamos concluir en este análisis, que aún cuando en ambas modalidades de fraude aduanero el objetivo principal es la evasión fiscal, la diferencia entre una y otra esta en el hecho de que, mientras en el contrabando la mercancía es introducida sin cumplir con la formalidad de la declaración para su nacionalización, en la evasión técnica a pesar de que se hace la declaración, mediante ardid, simulación o engaño la obligación tributaria aduanera no se determina en su totalidad a los efectos del pago de los tributos.

Régimen sancionador de la evasión por contrbando

La Ley No. 226-06, que otorga personalidad jurídica y autonomía funcional, presupuestaria, administrativa, técnica y patrimonio propio a la Dirección General de Aduanas, manda a definir políticas de personal y estructura organizacional e institucional de las Aduanas Dominicana, complementando la No.3489, en lo relativo a la criminalización de la evasión fiscal por contrabando.

La ley 3489 lo tipificaba como correccional, independientemente de las agravantes, sin embargo a partir de las enmiendas en los artículos 200 y 208 de la nueva ley 226/06, se disponen penas de carácter criminal para los responsables de evasión fiscal por esta modalidad de fraude.

El artículo 200 dispone reclusión de dos a cinco años, y en caso de reincidencia, no menos de tres ni mas de diez años de prisión, en adición a las sanciones pecuniarias prevista en los literales a, b, c, d, e, f, y g, que podrá ser igual al triple de los derechos e impuestos a que estén sujetas las mercancías, o al triple del valor si se trate de mercancías de importación o exportación prohibida, sin perjuicio del comiso de éstas.

Los cómplices, según el artículo 169, sufrirán las mismas penas que los autores.

En el Artículo 208, se modifica el párrafo único y se agregan los párrafos I, II, III y IV, que otorgan competencia a los juzgados de primera instancia para conocer los casos de contrabandos y aplicar las sanciones que corresponda.

El párrafo II señala  que en todo caso, previo reconocimiento de la culpabilidad, la Dirección General de Aduanas podrá solicitar al Ministerio Público competente prescindir la acción pública en una infracción aduanera, mediante la aplicación del criterio de oportunidad, siempre y cuando la persona que se declara culpable no sea reincidente y pague las multas contempladas. En caso de contrabando la persona confesada culpable deberá también aceptar el comiso de todos los artículos, productos, mercancías y géneros objetos de la infracción.

Las sanciones administrativas, a las que se refiere la precitada ley, se aplicarán independientemente de la responsabilidad penal o civil en que pudieran incurrir los infractores, y sin necesidad de que sean declaradas por tribunal alguno.

Las mercancías comisados, u ocupada por cualquier autoridad, deberán ser entregadas al administrador de Aduana de la Jurisdicción, mediante recibo, en un plazo de 24 horas. La presentación de una certificación expedida por este, en la que conste el detalle de la misma servirá como cuerpo del delito en las causas que se ventilen ante los tribunales.

Hoy día ante la ola delincuencial por contrabando y evasión fiscal, personas y empresas afectadas  demandan a funcionarios de la Dirección General de Aduanas, recurriendo a los medios de comunicación, para desprestigiar y restar meritos  a la Institución, que actualmente libra una intensa lucha para desarticular las organizaciones criminales y mafiosas establecidas en el país, que procuran  a ultranza mantener el estado de impunidad, bajo cuya sombra realizan sus operaciones delictivas.

Representando este tipo de fraude uno de los crímenes mas perjudiciales que afectan las arcas del Estado, mermando su capacidad de respuesta a la sociedad, para mejorar la calidad de vida de los Dominicanos, además  de atentar contra los comerciantes, importadores honestos que honran religiosamente el pago de sus impuestos, a quienes el gobierno esta en la obligación de  proteger, sopena de reducirlo a la quiebra por la competencia desleal de esta practica corrupta.