Por Francisco Franco

Probablemente la definición más aceptada de fuente de derecho que ha sido aportada a las ciencias jurídicas corresponde al gran jurista italiano Norberto Bobbio. En su comprensión, las fuentes de derecho no eran otra cosa que “los hechos y actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas”.

Son cuatro los tipos de fuentes jurídicas que suelen aceptarse en nuestro sistema jurídico: la ley, la costumbre, el precedente y/o la jurisprudencia (y hacemos una distinción), la “elaboración racional del derecho”, y cuatro distintos enfoques desde los que se ha abordado el tema: fuentes formales vs. fuentes materiales, fuentes legales vs. fuentes extra ordinem, fuentes de conocimiento vs fuentes normativas.

Algunas de estas son actos, otras son hechos. Lo innegable es que las normas (normas jurídicas, normas generales, disposiciones normativas, fuentes formales) son los textos vinculantes cuya validez depende del reconocimiento que el propio ordenamiento jurídico les haga, y que hayan sido dictados según los procedimientos que el determinado sistema de derecho haya establecido.

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Los hechos-fuente y/o fuentes materiales, si bien informan el derecho, lo hacen desde una perspectiva indirecta, y no como normas directas. En igual sentido, la teoría de las fuentes del Derecho ha operado con el concepto de que entre las fuentes del derecho solo incluye las normas generales independientemente de su origen: normas que provienen de autoridades políticas como las leyes o reglamentos, normas que provienen de autoridades jurisdiccionales, normas que provienen de prácticas sociales como las costumbres, y normas que provienen de la elaboración racional del propio derecho.

Estas clasificaciones pueden ser enmarcadas desde una óptica distinta, y tomaremos del anglosajón los términos de “hard law” y “soft law”. Definir el hard law es un tanto fácil: nos referimos a los textos normativos de carácter vinculante.

Sin embargo, explicar el soft law o derecho blando amerita un desarrollo un poco más profundo. Lord Arnold McNair, primer presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y notable académico británico fue quien acuñó este término y McNair lo utilizó para englobar declaraciones normativas que se delinean como principios operativos abstractos, discernidos a través del prisma de la interpretación judicial.

Lo que él denominaba entonces «blando» era aquella elevada abstracción que impregnaba ciertos principios legales, cuya aplicación directa en la resolución de una situación específica se revelaba como un arduo desafío. Desde esos días de conceptualización inicial, el término ha ganado un uso creciente, moldeándose y adquiriendo comprensión en el contexto de la teoría de las fuentes del derecho – principalmente en el derecho internacional-, brillando con una luz nueva y reveladora.

Por tanto, hablar de normas o reglamentaciones blandas es referirnos a textos que no son estrictamente vinculantes por naturaleza u origen pero que a la vez no carecen por completo de significado legal. En el contexto particular del derecho internacional, el derecho blando se refiere a pautas, declaraciones de políticas o códigos de conducta que establecen estándares que en principio no son directamente exigibles, lo que incluye recomendaciones, dictámenes, principios, etc. Y lo cierto es que los mismos no pocas veces determinan e influyen tanto el desarrollo legislativo y son utilizadas como referentes específicos en la actuación judicial o arbitral.

En suma, los actos del soft law trazan un objetivo, orientan una disposición que hay que adoptar o aplicar, un programa normativo al cual atenerse, un aspecto jurídico a considerar y valores que reclaman atención. Por tanto, establecen y sirven de vertebra para presentar la forma del “más o menos” normativo siendo finalmente determinantes tanto en la producción como concretización del derecho.

El soft law es sin lugar a dudas parte integrante del corpus normativo y participa en el proceso de positivización. Es una fuente del derecho puesto que de alguna forma es capaz de generar reglas jurídicas. En este sentido, el derecho blando y el hard law están a menudo interconectados en el proceso de articulación progresiva del material jurídico y ambos participan del proceso de conducción de los comportamientos y toma de decisiones, sirviendo de base a las especificidades regulativas y de la gradualidad normativa más o menos intensa que caracteriza en la actualidad el derecho.