POR EDGAR BARNICHTA G.
i.- Introducción
A raíz de la transacción realizada por el consorcio internacional Verizon tendente a vender sus acciones en la compañía dominicana de capital extranjero Verizon Dominicana, S.A., se ha desatado un interesante litigio fiscal que mantiene enfrentado a Verizon y a la Dirección General de Impuestos Internos, por la notificación del cobro de cerca de RD$17,000 millones de impuestos que la DGII entiende deben ser pagados.

Debido a la confusión que sobre este tema existe en la sociedad, sería interesante realizar un análisis jurídico e imparcial sobre este asunto, con la única finalidad de arrojar luz sobre el tema. 

II.- Los Hechos.

Verizon Dominicana es una empresa constituida de acuerdo a las leyes dominicanas. A principios del año 2006 su capital accionario pertenecía en un 10% a la sociedad estadounidense DR Holding y el otro 90% a la sociedad canadiense GTE Canada. Durante el año 2006 las acciones de DR Holding en Verizon Dominicana fueron traspasadas al otro accionista GTE Canada, la cual es subsidiaria de Verizon Canadá. Luego se procedió a liquidar a GTE Canada, única accionista de Verizon Dominicana, y a traspasar sus acciones a Verizon Canada, pasando ésta a ser dueña del 100% de las acciones de Verizon Dominicana.

Verizon Canada es una subsidiaria de GTE Venezuela, otra empresa del consorcio Verizon, pero constituida en Luxemburgo, un lugar que se caracteriza por ser un paraíso fiscal donde no se paga impuesto. En síntesis, se trata de un conjunto de  empresas que pertenecen todas al consorcio Verizon. Poco después de efectuarse estas  transacciones, GTE Venezuela, propietaria de Verizon Canada  y por tanto propietaria indirecta de las acciones de Verizon Dominicana, negocia con América Móvil, de capital mexicano, la venta de Verizon Canada.

El problema estriba en que la DGII entiende que mientras las acciones de Verizon Dominicana estuvieron registradas en algunas de las empresas del grupo Verizon, en cerca de RD$16,000 millones de pesos, ajustadas por inflación, o sea cerca de US$500 millones de dólares, luego estas mismas acciones se traspasaron a otras de las empresas del grupo Verizon, denominada Verizon Canada, en US$2,062 millones de dólares, es decir a su valor real de mercado y, apenas momentos después, las acciones de Verizon Canada se traspasaron a América Móvil, por un valor aproximado a US$2,100 millones de dólares, originándose en estas transacciones una ganancia de capital de cerca de RD$56,500 millones de pesos. En este sentido, la DGII entiende que el grupo Verizon constituye un conjunto económico, debiendo pagar impuestos sobre ganancias de capital en República Dominicana, por un monto equivalente al 30% de esas ganancias, es decir cerca de US$500 millones, o sea RD$17,000 millones.

Ante esta situación, la DGII le notificó al grupo Verizon un acto contentivo de una determinación o estimación de oficio por RD$17,000 millones, una declaración de conjunto económico entre Verizon y sus afiliadas, una declaración de solidaridad fiscal y una medida conservatoria ante el Indotel, consistente en una oposición al traspaso del control accionario de la concesionaria Verizon Dominicana, S.A.

Por su parte, Verizon entiende que las acciones de la DGII son improcedentes, por varias razones: 1) Por extemporáneo, ya que la transacción de venta de las acciones de Verizon Dominicana todavía no se ha perfeccionado de manera definitiva, pues el Indotel aún no ha aprobado dicha transacción de venta; 2) Porque al tratarse de una transacción hecha en el extranjero, entre empresas extranjeras, la misma no está gravada por las leyes dominicanas; 3) Porque en virtud del Tratado firmado entre Canadá y la República Dominicana, no corresponde a las autoridades dominicanas exigir el pago de impuestos por las ganancias de capital que pudieran generarse de esa venta de acciones.

Por entender improcedentes las acciones de la DGII, Verizon Dominicana y sus empresas afiliadas interpusieron un Recurso Contencioso Tributario por ante el Tribunal Contencioso Tributario, que es un órgano imparcial e independiente, perteneciente al Poder Judicial y compuesto por cinco jueces expertos en materia de impuestos.

III.- La Ley Dominicana y el Impuesto.

Es una realidad indiscutible que Verizon Dominicana, S.A. es una sociedad constituida de acuerdo a las leyes de la República Dominicana, que tiene su domicilio en el país, que ejerce sus actividades dentro del área geográfica de la República Dominicana, que su capital accionario es extranjero en un 100% y que en algún momento sus accionistas traspasaron sus acciones.

El literal a) del artículo 272 del Código Tributario (Ley 11-92) establece que “en general, y sin perjuicio de las disposiciones especiales que se establecen, son rentas de fuente dominicana las siguientes: a) Las que provienen de capitales, bienes o derechos situados, colocados o utilizados económicamente en la República Dominicana.”   No hay dudas de que al hablarse de la venta o transferencia de acciones de una sociedad dominicana, como es Verizon Dominicana, se trata de la transferencia de capitales situados, colocados o utilizados económicamente en la República Dominicana, con lo cual se deja claro que si la venta o transferencia de esas acciones genera beneficios, ganancias o rentas, la República Dominicana tiene plena jurisdicción para exigir los impuestos que genere esa transacción.

La Ley no hace distinción ni discriminación sobre si esas acciones pertenecen a personas físicas o morales, a nacionales o extranjeros, a domiciliados o no en el país, a si la venta o transferencia se hizo en el extranjero o en pesos o dólares. Ninguna de esas consideraciones son válidas para alegar que una transacción como esta se encuentra exenta de impuestos en República Dominicana. Lo único que le interesa a la ley es si se trata o no de la venta o transferencia de bienes, capitales, acciones o derechos que se encuentran situados, colocados o utilizados económicamente en la República Dominicana.

Es importante indicar que la ley dominicana no es una excepción ni es arbitraria al gravar las ganancias derivadas de las ventas de acciones, independientemente de si esa venta se realiza en el país o en el extranjero. Por el contrario, se trata de normas internacionales válidas y reconocidas por todos los países del mundo, gravando la venta de acciones de sociedades ubicadas en su territorio.

En consecuencia, en condiciones normales no existiría ninguna duda de que la venta o transferencia de las acciones de una sociedad dominicana, como es Verizon Dominicana, es un acto que genera en un hecho imponible ante el Fisco dominicano. Sin embargo,  al tomar su decisión el Tribunal deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos:

1) En razón de que se hicieron distintas transferencias de acciones, determinar cuál de ellas está sujeta a la ley dominicana, por tratarse de acciones de una empresa dominicana, como por ejemplo el traspaso de las acciones de Verizon Dominicana.

2) En principio la venta de acciones de una sociedad extranjera ubicada en el extranjero no está sujeta a las leyes dominicanas. Sin embargo, esta regla sufre una excepción, cuando se manipula la ley creando o utilizando figuras jurídicas o interponiendo personas para evadir el impuesto, como por ejemplo utilizar una sociedad extranjera para la venta de acciones de una sociedad dominicana. Se trata de casos que la propia ley (artículos 2 y 236) considera inapropiados y castigados como defraudación tributaria. Sería importante que el Tribunal determine los distintos valores en que fueron transferidas las acciones de Verizon Dominicana entre el grupo Verizon, si las fechas de las distintas transacciones son o no muy cercanas y sobretodo cuáles eran los activos de Verizon Canada al momento de vendérsele a América Móvil. Si el  único activo de Verizon Canada eran las acciones de Verizon Dominicana, no hay dudas de que la finalidad no era vender una sociedad extranjera, sino una sociedad dominicana.

IV. Sobre la Perfección de la Venta.

Verizon alega que los requerimientos de la DGII son extemporáneos, en razón de que la transacción que concierne a Verizon Dominicana está sujeta a la previa aprobación por el Indotel y hasta que el Indotel no la apruebe no existe hecho generador del impuesto y por tanto la DGII carece de facultad para requerir un impuesto que no se ha producido. No obstante, Verizon ha dejado claro que aún si se produce esta aprobación tampoco tendría que pagar impuestos ante el Fisco dominicano. Sobre este particular debemos afirmar que desde el punto de vista legal es cierta la afirmación de Verizon de que hasta que no se produzca y perfeccione el hecho generador del impuesto la DGII no tiene calidad para exigirlo. Sin embargo, entendemos que tal afirmación no es del todo correcta, por las siguientes razones;

1) Entendemos, salvo que Verizon nos aclare lo contrario, que en el presente caso existió un pago del precio, realizado por el comprador al vendedor y que hubo una especie de reserva o scrow para cubrir posibles contingencias fiscales.

2) Entendemos, salvo que Verizon nos aclare lo contrario, que los compradores han iniciado el control, operación y administración de la empresa Verizon Dominicana.

3) Que el Indotel aprobó la transacción a favor de América Móvil, con lo cual quedó perfeccionado el hecho generador del impuesto y que luego Verizon y América Móvil le solicitaron al Indotel autorización para asumir el control a través de otra estructura corporativa subsidiaria de América Móvil, de nombre AMX.

4) Si la venta con América Móvil se refirió solo a una sociedad extranjera, o sea a  Verizon Canada, y no concierne a las acciones de Verizon Dominicana, por qué se requiere aprobación del Indotel?

Sin embargo, independientemente de si el hecho generador del impuesto se perfeccionó o no, nada le impide a la DGII adoptar medidas conservatorias preventivas, sobre todo tratándose de un contribuyente que ha dicho que no pagará impuestos en Dominicana, una vez se perfeccione la transacción con la aprobación del Indotel.

En este sentido, el artículo 81 del Código Tributario es claro al indicar que “cuando exista riesgo para la percepción del pago de los créditos tributarios o de las sanciones pecuniarias por infracciones, como consecuencia de la posible desaparición de los bienes sobre los cuales hacer efectivos dichos créditos o sanciones la Administración Tributaria podrá requerir las siguientes medidas conservatorias sobre dichos bienes: Embargo conservatorio, Retención de bienes muebles, Nombramiento de uno o más interventores, Fijación de sellos y candados,  Constitución en prenda o hipoteca u Otras medidas conservatorias.” Agrega que “para el ejercicio de estas vías de ejecución no se requerirán los procedimientos establecidos en el Derecho Común del otorgamiento del juez competente, si no los procedimientos especiales establecidos en este Código.”

V.- El Tratado Canadá – República Dominicana sobre Tributación. En virtud de que Verizon Dominicana, S.A. es una sociedad dominicana cuyo principal accionista es una empresa con domicilio en Canadá, denominada Verizon Canada, y entre la República Dominicana y el Canada existe un Tratado internacional que regula los aspectos tributarios de las empresas canadienses en la República Dominicana y viceversa, entonces el presente caso también debe ser analizado a la luz de este Tratado.

A) Aspectos del Convenio.

En octubre del año 1976 la República Dominicana y Canadá firmaron un Convenio para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal con respecto a Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio. Este Convenio fue ratificado mediante Resolución No.355 del Congreso Nacional. Sus objetivos fundamentales son: 1) Evitar que una misma actividad económica sea a la vez gravada con el impuesto de la República Dominicana y del Canadá, produciéndose una doble tributación en perjuicio de los contribuyentes; 2) Prevenir la Evasión Fiscal; 3) Su objeto no es crear exenciones tributarias ni beneficiar o perjudicar los intereses fiscales de otros Estados.

En su artículo 23 el Convenio dispone que para evitar la doble tributación el impuesto pagado en Dominicana por concepto de beneficios, ingresos o ganancias originadas en Dominicana, será deducible de cualquier impuesto canadiense. Es decir, que cualquier impuesto pagado en Dominicana por Verizon, sería deducible de sus impuestos en el Canada.

Otro aspecto interesante es que en su artículo 25 se consigna que las autoridades competentes de los Estados Contratantes procurarán resolver, por mutuo acuerdo, cualquier dificultad o duda que surja en cuanto a la interpretación o aplicación del Convenio. Es decir, que las autoridades competentes de los Estados Contratantes pueden consultarse sobre los aspectos de este Convenio.

B) El Convenio, Verizon y la DGII.

Independientemente de los aspectos de forma que pueda tener el recurso contencioso tributario elevado por Verizon y de otros aspectos ya comentados, el Tribunal Contencioso Tributario deberá tener en cuenta los siguientes factores:

1) Aplicación o No del Convenio.

Resulta extraño que Verizon haya dicho que no debe pagar los impuestos que se generen por esta transacción ni en República Dominicana ni en Canadá, sino en Estados Unidos, llegando a mencionar la cifra de US$800 millones y haciendo intervenir en el caso al embajador norteamericano, en vez del embajador del Canadá. Al parecer esto se debe al hecho de que Verizon es de capital norteamericano y por tanto debe tributar en ese país, en el cual funciona un régimen impositivo combinado entre la fuente de la renta y la nacionalidad de la empresa o capital.  De ser cierto que Verizon no pagaría en Canadá, entonces a Verizon no se le debe aplicar el Convenio de Doble Tributación firmado entre República Dominicana y Canadá, pues el objetivo del mismo no es eximir a la empresa de impuestos ni dejar que un tercer país, en este caso Estados Unidos, recaude los impuestos que deben pertenecer a la República Dominicana o al Canadá. En este sentido, dicho Convenio no debe beneficiar a un tercer país en detrimento de los Estados Contratantes, pues en tal caso el Convenio no tendría causa ni razón de ser.

De ser cierta la afirmación de Verizon de que es en Estados Unidos donde debe pagar estos impuestos, entonces para este caso el Convenio no sería aplicable, sino únicamente el Código Tributario Dominicano. Debido a esto sería conveniente que la República Dominicana consulte a las autoridades del Canada y de Estados Unidos, o las haga intervenir como testigos, informantes o intervención forzosa en el proceso judicial que conoce el Tribunal Contencioso Tributario, pues tanto Canadá como Estados Unidos están comprometidas a prestar colaboración, en virtud del Convenio de Doble Tributación entre República Dominicana y Canadá y el Convenio de Intercambio de Información Fiscal entre República Dominicana y Estados Unidos.

2) Interpretación de los Términos “Inmueble” y “Principalmente”

El artículo 13 del Convenio establece normas referentes a las Ganancias por Enajenación de Propiedades, indicándose el país que tiene derecho a recaudar los impuestos derivados de  estas ganancias, ya sea República Dominicana o Canadá, y son las siguientes:

1) Las ganancias originadas por la enajenación de bienes inmuebles podrán ser tributables en el Estado Contratante en el cual tal propiedad está situada.

2) Las ganancias originadas por la enajenación de bienes muebles que forman parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado Contratante posee en el otro Estado Contratante, incluyendo la venta de barcos y aeronaves, tributarán solo en el Estado en el cual tal propiedad es tributable.

3) Las ganancias surgidas por la enajenación de acciones de una sociedad cuya propiedad consiste principalmente de bienes inmuebles situados en un Estado Contratante podrán ser tributables en ese Estado.

4) Las ganancias surgidas por enajenación de cualquier propiedad, otras que no sean aquellas mencionadas en los párrafos 1, 2 y 3, serán tributables solo en el Estado Contratante del cual el enajenador es un residente.

En virtud de estas normas la DGII puede entender que Verizon tiene que pagar ante el Fisco Dominicano, pues el numeral 3) de este artículo señala que las ganancias surgidas por la enajenación de acciones de una sociedad (Verizon Dominicana) cuya propiedad consiste principalmente de bienes inmuebles situados en Dominicana podrán ser tributables en  Dominicana. Como puede observarse, esta disposición es aplicable al caso Verizon siempre y cuando se demuestre que la propiedad principal de Verizon Dominicana está compuesta por bienes inmuebles. En caso contrario, podría aplicarse el numeral 4) de este artículo, el cual hace tributable esta transacción en Canadá, que es donde se encuentra la residencia del enajenador del 90% de las acciones de Verizon Dominicana. Para estos fines lo ideal sería que el Tribunal Contencioso Tributario, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes litigantes, ordenara una medida de instrucción consistente en hacer un inventario de todos los bienes de Verizon Dominicana al momento en que se realizó la transacción, para determinar cuántos, cuáles y el valor en libro de los bienes muebles, los inmuebles, los intangibles, etc.

Un aspecto importante es que en el artículo 3, numeral 2, el Convenio consignó que “cualquier término no definido en otra parte tendrá, a menos que el texto así lo requiera, el significado que tiene bajo las leyes de ese Estado Contratante, en relación a los impuestos que son el objeto de este Convenio,” señalando en su artículo 6 que “el término bien  inmueble será definido de acuerdo a la ley del Estado Contratante en el cual la propiedad en cuestión esté situada. El término incluirá en cualquier caso los bienes accesorios a la propiedad inmueble, ganado y equipos utilizados en agricultura y silvicultura, derechos a los cuales se pueden aplicar las disposiciones de la ley general referente a bienes raíces, usufructo de la propiedad inmueble y los derechos a pagos variables o fijos por la explotación o el derecho a explotar depósitos minerales, fuentes, y otros recursos naturales.”

Es decir, que de acuerdo con el Convenio el término inmueble no solo incluye los inmuebles propiamente dichos, tales como terrenos y mejoras, sino también los llamados inmuebles por destino, o sea aquellos bienes que siendo muebles pasan a formar parte del usufructo o la estructura de inmuebles, tales como postes y alambres del tendido telefónico, cables de fibra óptica, centrales telefónicas, instalaciones sanitarias, plantas eléctricas, etc. Asimismo, el Tribunal deberá interpretar si el vocablo “principalmente” debe ser utilizado en términos relativos o absolutos y si el mismo se refiere a cantidades o a valores en libros.

VI.- Verizon y la

Seguridad Jurídica.

Mediante el respeto de los procedimientos judiciales establecidos y sentencias justas, legales y claras, la República Dominicana, a través de los tribunales y organismos competentes, tiene en sus manos la oportunidad de demostrarle al mundo que en nuestro país se respetan las leyes y sí existe seguridad jurídica para las inversiones extranjeras, independientemente de que los tribunales favorezcan a Verizon o a la DGII con sus sentencias.

Tanto Verizon como la DGII deben optar por defender sus puntos de vistas y sus reclamaciones por ante los tribunales, litigando en igualdad de condiciones ante un tribunal imparcial, compuesto de jueces honestos y capacitados en el ámbito tributario, como es el Tribunal Contencioso Tributario y posteriormente la Suprema Corte de Justicia. De esta manera ninguna de las partes podrá decir después que sus derechos no les fueron reconocidos.

Por nuestra parte, entendemos que la notificación hecha por la DGII a Verizon, independientemente de su procedencia fiscal o no, lo cual determinará el Tribunal, constituye un acto normal que se enmarca dentro de las facultades legales de la DGII, tanto así que casi la totalidad de las empresas del país, sean dominicanas o extranjeras, han sido fiscalizadas y notificadas por la DGII, sin entender ninguna de ellas que esto implique un atentado a la seguridad jurídica ni un atropello, ni una mala imagen a la inversión extranjera ni un mal presagio sobre el Tratado DR-Cafta, como pretende hacer creer Verizon a la opinión pública.

Por el contrario, Verizon tendría la razón si se le hubiese prohibido defenderse ante los tribunales o si la DGII le hubiese cerrado la empresa o la hubiese militarizado o suspendido sus importaciones o cualquier otra medida ilegal o arbitraria; sin embargo, nada de esto ha ocurrido. Afirmaciones como estas solo dañan la imagen de la propia Verizon.