La comercialización de energía y la distribución no constituyen segmentos de negocios privativos. Es la conclusión de la primera parte de esta opinión, sostenida bajo las disposiciones del Título II, arts. 3 y 4.e de la LGE, que tiene como objetivo tutelar la producción, transmisión, distribución y comercialización de electricidad con un propósito fundamental: “velar porque el suministro y la comercialización de la electricidad se efectúen con criterios de neutralidad y sin discriminación”, implicando su separación como actividades reguladas.

Estos dos criterios hacen que ambos servicios de distribución y comercialización, concentrados en una empresa distribuidora, no encuentren fundamentos de legalidad para reclamar exclusividad o prohibición a un tercero: vale la competencia. La “Actividad de Comercialización” está definida por el artículo 2 LGE como la “prestación del servicio de comercialización de electricidad por parte de una Empresa Comercializadora a los usuarios finales”, referencia obvia y contundente a un vehículo corporativo totalmente diferente a una distribuidora, con la que tiene una naturaleza jurídica distinta.

Cuando el Reglamento de la LGE (art. 438) habla sobre exclusividad del suministro, refiere al reconocimiento del usuario a la distribuidora en su zona de concesión, a quien prohíbe distribuir o comercializar la energía que de ella adquiere, prohibición derivada de su relación comercial-contractual, nada que ver con la actividad de una empresa comercializadora.

Resulta relevante que, para efectos de la competencia, el artículo 13 LGE identifica las actividades del sector energía registrando la comercialización no solo para la electricidad, cuya fiscalización y supervisión de cumplimiento de normas legales y técnicas recae en la SIE, según el artículo 24, literal “c”, que ésta debe concretar.

El abordaje a la iniciativa privada en los artículos 218 y 219 de la Constitución, acentúa su ejercicio libre y la obligación del Estado de fomentar políticas para el desarrollo del país, abriendo espacio para que, por el principio de subsidiaridad, este ejerza la actividad empresarial por cuenta propia o en asociación con el sector privado para asegurar el acceso a bienes y servicios básicos, como la electricidad. Resulta un tratamiento legal sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las leyes.

Si bien el art. 50 de la Constitución establece prohibición a monopolios salvo en provecho del Estado, debe ser instaurado por ley respetando la competencia libre y leal. Hemos afirmado que los contratos de la capitalización no se sostienen en este escenario legal para invocar privilegio privativo, descartando habilitación de terceros. Como efecto, ella abre puertas a precios competitivos, con un esquema de peajes por uso de líneas. No representa pérdidas para las distribuidoras en la experiencia de Argentina, el Salvador, Colombia, España, Inglaterra, Estados Unidos, entre otros. En Chile existe una asociación de empresas comercializadoras y se espera que se formalice la figura para el 2022.

Es tiempo de la comercialización como propiciador de competencia y resulta favorable en la actual la coyuntura de la firma del Pacto Eléctrico proceder con el diseño del entramado regulatorio que así lo facilite.