Uno de los mitos más extendidos en la historia del Derecho, gracias a mentes jurídicas tan brillantes y disímiles política e ideológicamente como Carl Schmitt y Gustav Radbruch, es la llamada leyenda negra del positivismo jurídico, que postula que la violación sistemática de los derechos que propició el régimen nazi se debió al positivismo jurídico prevaleciente en Alemania desde mucho antes del ascenso de Hitler, en virtud del cual los jueces se vieron obligados a aplicar leyes cuya manifiesta injusticia le estaba vedado por el ordenamiento jurídico desaplicar en los casos sometidos a su jurisdicción.

La falsedad de esa leyenda, que sirvió de base a la defensa de los jueces procesados en Nuremberg, ha sido revelada por juristas tales como Juan García Amado, Bernd Rüthers y Antonio Manuel Peña Freire, quienes han demostrado que el “Derecho degenerado” de los nazis no surge de la obediencia ciega de los jueces alemanes a normas injustas sino, sobre todo, por volver injusto el Derecho positivo, dándole “vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que mediante interpretación” (Rüthers), desmontando así las garantías constitucionales, legales y procesales de las personas, vistas por los nazis como meros obstáculos a la voluntad del Führer y al “sano sentimiento popular”, e implementando, en tanto “comisarios políticos”, “una moral aberrante” y “perversa”, “que privó a los individuos de los beneficios del gobierno de las leyes” (Peña Freire).

El Derecho degenerado no es extraño a nuestra América. Allan Brewer-Carias, José Ignacio Hernández y Ramón Escovar León han estudiado como la justicia venezolana logró destruir la democracia y el Estado de Derecho mediante perversas y arbitrarias interpretaciones que operaron verdaderas mutaciones anticonstitucionales. En Argentina, se ha señalado cómo cuando se olvida “tomarse la ley en serio” se aplican leyes retroactivas (Andrés Rosler) y cómo la corte suprema de ese país realiza una “alquimia interpretativa” (Néstor Pedro Sagüés) que en verdad es un “maltrato constitucional” (Roberto Gargarella).

Todo esto evidencia que una [mala] ponderación propiciada por una “revolución secreta” (Rüthers) o no de los jueces conduce directo a la arbitrariedad judicial pura y dura.

La República Dominicana no es ajena tampoco al fenómeno del Derecho degenerado y su dictadura judicial. La distorsión anticonstitucional en la aplicación automática de medidas de coerción sin reunirse los presupuestos para las mismas, en virtud de la coinfección viral populismo penal + derecho penal del enemigo + lawfare, y el asesinato del amparo y de las medidas cautelares por los jueces constitucionales y de lo contencioso administrativo son la mejor prueba de ello.

Ante esta situación, ¿qué hacer? La verdad es que, aun en regímenes no totalitarios, “la justicia no es en modo alguno un prometedor centro de resistencia contra los sistemas de injusticia establecidos” (Rüthers). Por eso, la única esperanza de retorno a un verdadero Estado de Derecho consiste en crear una “hegemonía cultural” (Gramsci) desde la doctrina, la academia, los medios de comunicación, las redes sociales y la sociedad civil que revele, de modo público y crítico, que el emperador está desnudo -es decir, que tenemos en gran medida una justicia manifiestamente política, parcializada en contra del justiciable, anti ética y anti garantista- y que luche denodadamente por el Derecho (Ihering) y desde el Derecho por llevar la justicia a su propia legalidad (Juan Bosch).