Por Francisco Franco

Se dice comúnmente que el derecho es «una actividad viva». Como conjunto sincrónico de disposiciones que ordenan la vida en sociedad y la conducta de las personas, las normas emulan justamente lo que pretenden regular. Por tanto, cual si fueran materia biológica los sistemas jurídicos son cambiantes y sus variaciones son corolario de los intereses, necesidades y realidades económicas, políticas o jurídicas.

Una consecuencia de esta naturaleza vital del derecho es la aparición de los conflictos de las normas en el tiempo. La solución es una regla con jerarquía de principio general: los textos normativos tienen un efecto pro futuro. El principio de irretroactividad – consignado en el art. 110 constitucional – es su reflejo natural, y el mismo, cual si fuera una camisa de fuerza garantista, sujeta a los operadores jurídicos, impidiendo que la ley se aplique a hechos o actos pasados salvo para favorecer al que esté sub judice o cumpliendo condena.

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Este carácter ex nunc tiene también otra proyección. La misma la podemos encontrar en la parte in fine del antes referido artículo: en ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar las situaciones establecidas conforme a una legislación anterior. Es el llamado principio de ultraactividad, que anudando sus raíces en la seguridad jurídica, en el concepto de derechos adquiridos y la máxima «tempus regit actus» determina que todo acontecimiento, acto o negocio jurídico se rija por la ley vigente al momento de su ocurrencia o consumación, pese a que posteriormente opere una derogación.

Si la ultraactividad cuenta con esta garantía constitucional, ¿Qué nos lleva a salir en su defensa? Una reciente decisión de nuestro Tribunal Constitucional, la núm. TC/0815/23, aunque correcta en su decisum sostuvo como premisa general que un amparo en cumplimiento resulta improcedente si se persigue la ejecución de una normativa no vigente al momento de la intimación, puesta en mora e interposición de la acción.

A nuestro modo de ver tal afirmación resulta frívola y en gran medida contraria a la propia configuración que de la ultraactividad han dado tanto esta misma alta corte como otros intérpretes constitucionales. Y es que una cosa es procurar acogerse a una disposición cuyo contenido normativo ha desaparecido al momento de la pretensión de beneficiarse de ella (caso de la especie), y otra diametralmente opuesta es que una normativa haya sido derogada y que quien interponga la acción sea titular de derechos adquiridos al tenor de su texto. Veamos.

En el fallo TC/0015/13, aunque sin definir a plenitud el concepto, se explicó que una resolución administrativa que otorgaba una concesión continuaba formando parte del ordenamiento, y que si bien no podría seguir determinando situaciones posteriores, la misma si ampara lo sucedido bajo su égida. Luego, en las sentencias de amparo TC/0028/14 y TC/0122/14, el TC se ocupó de explicar claramente la ultraactividad, desarrollando que dicho principio no es otra cosa que la aplicación de la norma vigente al momento en que ocurra la situación que pretenda regir, aunque la misma no continúe incidiendo en situaciones nacidas con posterioridad a la fecha de su derogación.

Ejemplo emblemático de la ultraactividad es el fallo TC/0489/15 referente a la inconstitucionalidad de la Ley de Casación: pese a la expulsión de dicha norma del ordenamiento, para mantener la seguridad jurídica a esta se le preservó efectos normativos a los recursos interpuestos durante el período en que estuvo vigente y se presumía conforme con la lex supremis (11 febrero 2009/20 abril 2017).

Con sus propias palabras la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia SU309-19) ha dejado claro que para ella la ultraactividad no es nada distinto a lo anterior, explicando que esta consiste en la aplicación de una norma expresa o tácitamente derogada a situaciones jurídicas nacidas a su amparo, promoviendo la pervivencia de la normatividad precedente para así respetar las pretéritas condiciones de adquisición y extinción de derechos y las legítimas expectativas de quienes se rigieron por esta norma. Para el Tribunal Constitucional del Perú, ultraactividad es la solución del conflicto al tenor de las normas vigentes al momento de su consolidación en función del principio «tempus regit actum» (EXP. Nº 0557-2009-PHC/TC)

En conclusión: el efecto derogatorio consiste en circunscribir la validez regulatoria de una norma al momento de entrada en vigor de otra posterior. Esto no implica que la derogada deje de operar como fuente de derecho, por el contrario, la misma mantiene sus efectos para los supuestos nacidos bajo su vigencia. La ultraactividad impide afirmaciones tan tajantes como la contenida en el fallo in comento, y para la aplicación de textos normativos en el tiempo los operadores jurídicos deben verificar y distinguir la posición del accionante o impetrante respecto a la eficacia en el tiempo de una determinada disposición.