Una de las grandes polémicas generadas por el actual proceso de reforma constitucional es la concerniente a si la limitación de la reelección presidencial a solo dos mandatos y nunca más, como en el modelo estadounidense, es una materia que, en caso de ser incorporada al texto constitucional en virtud de una reforma, está sujeta a referendo aprobatorio posterior como ordena el artículo 272 de la Constitución. El argumento básico de quienes sostienen que se requiere un referendo aprobatorio es el de que estamos en presencia de una reforma que pone en juego el derecho fundamental a ser elegido pues se estaría limitando el derecho del Presidente de la República a reelegirse. Disentimos de esta posición y explicamos a continuación por qué.

Cuando el artículo 272 de la Constitución establece que “cuando la reforma verse sobre derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y extranjería, el régimen de la moneda, y sobre los procedimientos de reforma instituidos en esta Constitución, requerirá de la ratificación de la mayoría de los ciudadanos y ciudadanas con derecho electoral, en referendo aprobatorio convocado al efecto por la Junta Central Electoral, una vez votada y aprobada por la Asamblea Nacional Revisora”, se está refiriendo a una serie de títulos, capítulos y secciones de la Constitución que corresponden al Título II, al Título IX, a las secciones I, II y III del capítulo V del Título II, a la sección II del capítulo I del Título XI y al Título XIV de la Constitución. Observen que por ningún lado se menciona el Título IV del Poder Ejecutivo que es donde se encuentra el artículo 124 que prohíbe a quien ejerce la Presidencia de la República opta por un mandato consecutivo.

Se afirma que permitir la reelección consecutiva por un solo periodo y prohibirla absolutamente para mandatos adicionales afecta el derecho a ser elegido del Presidente de la República. Este argumento es objetable por varias razones: (i) de lo que se trata aquí es de una reforma a la institución presidencial y al mandato ejecutivo más que una reforma al derecho a elegir y ser elegido; (ii) si se acepta que hay un derecho fundamental a la reelección, entonces el Presidente Danilo Medina podría accionar en inconstitucionalidad contra el artículo 124 de la Constitución y afirmar ante el Tribunal Constitucional que su derecho a ser reelecto por un periodo consecutivo se le afecta con la prohibición de la reelección consecutiva, argumento nefasto y peligroso ya aceptado por las jurisdicciones constitucionales de Costa Rica, Honduras y Nicaragua; y (iii) si damos por válido este razonamiento todas las reformas constitucionales tendrían que ser sometidas a referendo posterior pues no hay reforma concebible que no toque directa o indirectamente un derecho fundamental (así, por ejemplo, si se prohíbe constitucionalmente que quienes sean o hayan sido dirigentes políticos puedan optar a ser Defensores del Pueblo, ello tendría que someterse a referendo aprobatorio, a pesar de que el Título VIII sobre el Defensor del Pueblo no está en la lista de materias de reforma constitucional sujetas a referendo en virtud del indicado artículo 272). Es por todo lo anterior que postulamos una lectura restrictiva de la lista de materias sujetas a referendo: solo la reforma constitucional que signifique una regulación general, directa y global de un derecho fundamental debe ir a referendo, como, por ejemplo, si se eleva a 21 años la edad para poder ejercer los derechos políticos o de ciudadanía.

Algunos, conscientes de que los anteriores argumentos son irrebatibles, apelan a la legitimidad que gana un proceso de reforma constitucional con un referendo popular posterior. La cosa es, sin embargo, que, como bien afirma Carl Schmitt, el poder de reforma constitucional es, como todo poder constituido, “como toda facultad constitucional, una competencia legalmente regulada, es decir, limitada en principio” y “no puede sobrepasar el marco de la regulación legal-constitucional en que descansa”. El pueblo, cuando es consultado en referendo, actúa como cuerpo electoral, como parte del poder constituido de reforma y no como poder constituyente. Por tanto, y como bien señala Schmitt, “solo tiene facultades constitucionales”. Y lo cierto es que el pueblo en referendo solo puede aprobar las materias taxativa y expresamente establecidas en el artículo 272 de la Constitución. Permitir o propiciar que el pueblo refrende posteriormente reformas para las cuales el texto constitucional no le ha dado competencia para refrendar es una flagrante violación de la Constitución. Como señala Schmitt, “todo lo que se verifica en regulación legal-constitucional a base de la Constitución, y en el marco de las competencias constitucionales a base de la regulación legal-constitucional, es, en esencia, de naturaleza distinta a un acto del Poder constituyente. Ni aun las facultades del ‘pueblo’, esto es, de los ciudadanos con derecho a voto, por ejemplo: […] referéndum, […] son facultades del pueblo soberano que se da una Constitución y realiza actos del Poder constituyente; son competencias dentro del marco de la Constitución dada”. Es decir que, si el pueblo no refrenda la limitación constitucional de la reelección a un solo periodo, en caso de que se realice un inconstitucional referendo aprobatorio a la luz del citado artículo 272, la reforma constitucional entra como quiera en vigor pues es claro que el pueblo está actuando fuera del marco constitucional que le confiere una potestad limitada de refrendar las reformas constitucionales.