La esencia de la contratación pública es la adquisición de bienes, servicios y obras para
que las instituciones y entidades sujetas al artículo 2 de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones puedan ejecutar sus actividades administrativas y así cumplir con el objetivo de la Administración, que es la satisfacción del interés general y la protección de los derechos fundamentales de los administrados. Sin embargo, no podemos olvidar que, en sentido estricto, la contratación pública es un negocio jurídico, es decir, proveer y recibir un pago en contraprestación.

Es importante indicar que dicho negocio se formaliza mediante contrato u orden de compra, por lo que tanto la Administración como el o los proveedores tienen derechos y obligaciones.

De lo anterior, no es descabellado afirmar que uno de los objetivos de la contratación pública es que su ejecución se realice de forma pacífica, para asegurar su eficacia. Esto significa que la correcta ejecución de dicho negocio jurídico requiere una colaboración constante entre el contratista y la institución contratante. La Real Academia Española ha definido la controversia como: Discusión de opiniones contrapuestas entre dos o más personas.

Autores como (Orozco, 2010) han indicado que la controversia es: Una discusión larga y repetida entre varias personas que defienden opiniones contrarias, lo que da lugar a disputas. Asimismo, (Ribadeneira, 2015) , indica que: las controversias tienen su origen en interpretaciones u opiniones distintas frente a un mismo objeto, el cual crea conflictos y controversias contractuales.

Es importante indicar que puede existir un desacuerdo temporal o definitivo entre el o los adjudicatarios y la institución contratante, ya sea por el contenido de las cláusulas contractuales, por el ejercicio de las potestades exorbitantes de la Administración, por decisiones que conlleven o no la ruptura del equilibrio económico del contrato o por cualquier otra acción u omisión que pueda ocasionar daños a una de las partes.

Ahora bien, esta disconformidad puede ser temporal y que por lo tanto no requiera acudir al Tribunal Superior Administrativo para ser dirimida.

El doctor Jaime Santofimio ha establecido que la controversia tiene una doble característica: Objetiva y subjetiva. La subjetiva es la pretensión o el reconocimiento a favor de las partes; esto implica que una de las partes requiera que se le reconozca algún derecho o exija a la otra el cumplimiento de una obligación.

Esta pretensión o reconocimiento puede ser la existencia de un derecho, de una indemnización, la
inexistencia de una obligación, la liquidación del contrato, la revisión del contrato administrativo o la declaratoria de su incumplimiento.

En cuanto a la objetiva, no se busca una pretensión en beneficio de las partes, sino más bien que se declare la nulidad de un acto administrativo contractual o la del mismo contrato.

Esto puede verse principalmente en la solicitud de investigación que realizan las personas físicas, jurídicas o cualquier institución con interés en que se investigue la legalidad de un expediente administrativo. La solicitud de investigación a solicitud de parte o de oficio es un medio de control social sobre las actuaciones de las instituciones contratantes, no por ser el solicitante parte de un proceso, sino que el legislador permite una verificación de la legalidad por un procedimiento administrativo por una vía distinta a los recursos administrativos, sin obviar claro está que esta facultad de investigación se
encuentra sujeta al control administrativo y jurisdiccional.

Ahora bien, es importante señalar que, si decidimos realizar una mirada a nuestro
ordenamiento jurídico, podemos ver que tanto el constituyente para nuestra constitución,
como el legislador para nuestras leyes, el mecanismo principal de resolución de conflictos
es la judicialización de las controversias, lo cual no es ajeno a la contratación pública.

Esto lo podemos ver en el artículo 220 de la Constitución de la República Dominicana
cuando indica:
En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con personas físicas o
jurídicas extranjeras domiciliadas en el país, debe constar el sometimiento de éstas a las
leyes y órganos jurisdiccionales de la República.

Sin embargo, el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales vigentes.

Pueden también someterlas a arbitraje nacional e internacional, de conformidad con la ley.

Otro de los medios para resolver los conflictos que existen en nuestro ordenamiento
jurídico se encuentran en los recursos en sede administrativa.

La legislación ha apostado a que la misma Administración pueda ser un canal para emitir decisiones objetivas con el fin de lograr un resultado que no afecte la actividad administrativa ni los derechos e
intereses de los administrados.

La existencia de esta vía es muy cuestionada por la sociedad civil y los mismos abogados privados, pues se encuentra configurada de manera que la Administración sea la que tome la decisión de reconsiderar o no lo emitido en su acto administrativo. Al respecto, el artículo 67 de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones indica lo siguiente:

El recurrente presentará la impugnación ante la entidad contratante en un plazo no mayor de
diez días (10) a partir de la fecha del hecho impugnado o de la fecha en que razonablemente
el recurrente debió haber conocido el hecho.

La entidad pondrá a disposición del recurrente los documentos relevantes correspondientes a la actuación en cuestión, con la excepción de aquellas informaciones declaradas como confidenciales por otros oferentes o adjudicatarios, salvo que medie su consentimiento.

Asimismo, se puede dar la situación en que la persona no conforme con la decisión acuda a la institución con jerarquía estructural o con competencia legal para conocer de las “apelaciones” sobre las decisiones que se toman a raíz de la impugnación de un acto administrativo.

En el recurso jerárquico, la Administración obtiene una segunda función, que es ser juez y parte del procedimiento administrativo.

En el ámbito de la contratación pública la Dirección General de Contrataciones Públicas tiene la competencia jerárquica impropia para conocer de los recursos jerárquicos, tal como lo establece el numeral 8 del artículo 67 antes mencionado, que señala que: Las resoluciones que dicten las entidades contratantes podrán ser apeladas, cumpliendo el mismo procedimiento y con los mismos plazos, ante el Órgano Rector, dando por concluida la vía administrativa.

Agotar la vía administrativa es un mecanismo que en lo personal no lo veo mal, toda vez que nuestra legislación ha establecido, por lo menos en el ámbito de la contratación pública, ciertas características para que la persona física o jurídica tengan un acceso directo y baja burocracia. Entre estas especificaciones se encuentran:

1-La constitución de abogado opcional, 2-la interposición del recurso de impugnación o la del jerárquico es gratuito, 3-las notificaciones no requieren de actos de alguacil, 4-La presentación de una
denuncia o reclamación no perjudica a la persona física o jurídica en participar en futuros concursos.

Además, que resulta imprescindible conocer de la propia institución contratante las motivaciones para emitir sus actos administrativos.

Esto último es incluso una estrategia procesal, pues al apoderar al Tribunal Superior Administrativo el recurrente cuenta con mejores argumentos para atacar los actos desfavorables. Sin embargo, lo
mejor de agotar la vía administrativa es que si la institución da una buena motivación de
sus actos, esto puede incluso impedir la judicialización del expediente administrativo.

Una vez culminada la vía administrativa, la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, expresa lo siguiente: Artículo 69: Las controversias no resueltas por los procedimientos indicados en el artículo anterior, se someterán al Tribunal de lo Contencioso Administrativo o, por decisión de las partes, a arbitraje. Lo establecido en este artículo pudiera interpretarse en el sentido de que únicamente tenemos la judicialización del expediente administrativo o, si las partes están de acuerdo, resolverlo por la vía del juicio privado (arbitraje).

Sin embargo, existen otros medios alternos de resolución de conflictos que pueden ser implementados en la actualidad a pesar del mutis que haga nuestra normativa, como es el caso de la conciliación, la negociación y la mediación e incluso el arbitraje, sobre el cual no podemos olvidar que es uno de los medios alternativos que actualmente es muy reconocido por nuestra legislación. Respecto de dichos medios, (Cuadra) ha establecido en cuanto a su definición que:

(…) Se pueden analizar desde dos ópticas, la primera en modo amplio que comprenden las alternativas paralelas al sistema de administración de justicia que permite a los particulares resolver las controversias de manera privada y en sentido restringido, se trata de aquellos mecanismos encaminados a solucionar las controversias entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas, o bien, a través del nombramiento de mediadores, conciliadores o árbitros que coadyuven en la solución alterna a los conflictos.

Asimismo, la misma norma indica en su artículo 28, lo siguiente:

El contrato, para considerarse válido, contendrá cláusulas obligatorias referidas a:
antecedentes, objeto, plazo, precio, ajuste de precios, equilibrio económico-financiero, garantías, modificación, terminación, resolución, arbitraje, nulidad, sanciones y bonificaciones, si ello se ha acordado, liquidación, solución de controversias, y las demás que correspondan de acuerdo con la naturaleza de la contratación y con las condiciones que establezca el reglamento de la presente ley”.

El arbitraje es el medio alternativo de conflicto que más se ha institucionalizado en nuestro país, tanto así que existe una ley especializada que regula su procedimiento, que es la Ley núm. 489-08 sobre Arbitraje Comercial, cuyo contenido puede ser aplicado perfectamente al ámbito de la contratación pública, toda vez que su artículo 3 solo excluye: Aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, dones y legados de alimentos, alojamiento y vestidos, separaciones entre marido y mujer, tutelas,
menores y sujetos a interdicción o ausentes. Causas que conciernen al orden público.

En general, todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción. El arbitraje puede desarrollarse de dos maneras, tal como lo establece el artículo 4 de la Ley núm. 489-08 sobre Arbitraje Comercial: La primera es mediante un arbitraje ad-hoc, lo que significa que las partes designan a sus árbitros y establecen su propio procedimiento conforme a los artículos de la norma mencionada; y la segunda manera es someterse a un centro de arbitraje, de acuerdo con sus propios procedimientos.

Si bien el arbitraje es un medio alternativo de resolución de controversias en el que se somete la disputa a árbitros en vez de judicializarla, no menos cierto es que acudir al arbitraje requiere un poder adquisitivo que no toda persona física o jurídica puede disponer.

Debemos recordar que nuestro ordenamiento jurídico busca incentivar la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), que por su naturaleza encuentran imposible recurrir a esta vía. Otro defecto del arbitraje es que, aunque el conflicto se desarrolla en una jurisdicción distinta a la judicial, su ejecución es muy similar al proceso contencioso.

Por lo tanto, no resulta ser la vía más idónea si lo que realmente se busca es evitar la confrontación definitiva.

En cuanto a los demás medios alternativos, estos no se encuentran actualmente en la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones. Sin embargo, el proyecto de ley que fue aprobado por el Senado de la República busca que las instituciones y los oferentes contemplen estas alternativas.

La negociación, la mediación y la conciliación tienen muchas características en común. La primera de ellas es que carecen de formalidades a diferencia del arbitraje; segundo, su finalidad esencial es evitar el conflicto y lograr la ejecución efectiva del contrato administrativo; tercero, las partes siguen siendo los elementos activos en la búsqueda de una solución, a diferencia del contencioso administrativo, donde los actores ya se encuentran representadas por abogados y dirimiendo sus conflictos ante un juez.

La negociación es un medio que no es muy defendido, toda vez que este no conlleva una coacción a las partes en el cumplimiento de sus obligaciones. Ahora bien, esto no se debe basar únicamente en la palabra de las partes, sino que se materializa mediante acuerdos, actos administrativos, adendas al contrato… etc., cuya finalidad es el beneficio común.

La conciliación es definida por (Ribadeneira, 2015) :

En términos generales se puede establecer que la conciliación es un mecanismo procesal a través del cual las partes que se encuentran en un conflicto contractual se someten al proceso de conciliación con la finalidad de alcanzar una solución al conflicto contractual que están atravesando”.

La conciliación es una figura confundida con la mediación que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Ecuador la define: La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. Justo en esta definición podemos encontrar dichas semejanzas, pues ambos son mecanismos extrajudiciales, es decir fuera de todo proceso judicial, se ejecuta ante un tercero imparcial.

Sin embargo, en la conciliación por lo general es un juez o un perito, además que el conciliador puede
realizar propuestas a las partes.

En el caso de la mediación no hay propuestas, sino que su función es mediar y el mediador puede ser cualquier persona física.

Finalmente, aunque estos medios no se encuentren dentro de la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones, pueden ser utilizados por las partes. Lo más importante es que deben ser establecidos claramente en el pliego de condiciones.

Debemos recordar que el pliego de condiciones es el acto administrativo que contiene toda la información del procedimiento administrativo, así como de la ejecución del contrato administrativo. Esto se encuentra en su artículo 20: «El pliego de condiciones proporcionará toda la información necesaria
relacionada con el objeto y el proceso de la contratación, para que el interesado pueda
preparar su propuesta».

Ahora bien, para que exista una mayor efectivad, el proyecto de ley o el reglamento de aplicación deben establecer un procedimiento pero que no afecte la agilidad con la que deben ejecutarse estos mecanismos, además de dar carácter ejecutorio a las decisiones o acuerdos que se tomen, asimilándola a una sentencia con autoridad de cosa irrevocablemente juzgada, como sucede en otros países.

Esto permite dar un mayor peso a los pedimentos de ambas partes y tener un elemento coactivo en caso que hagan caso omiso a los respectivos acuerdos a que se hayan llegado. Es importante indicar que, al hacer uso de medios alternativos como la conciliación, mediación y negociación, no está sustituyendo la vía judicial, pero sí afecta la vía administrativa.

Al notificarse un acto desfavorable, dichos medios no suspenden ni interrumpen el plazo de los 10 días hábiles establecidos en la Ley núm. 340-06 y sus modificaciones. En cambio, al tomar en cuenta el arbitraje, este sí sustituye lo contencioso administrativo, pero no la sede administrativa.

Si bien es entendible que el legislador haya priorizado la configuración y el perfeccionamiento de derechos constitucionales como el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, el derecho a ser oído y el doble grado de jurisdicción, no menos cierto es que en la práctica podemos verificar que la judicialización de las controversias representa un pasivo a corto plazo para las partes involucradas y un activo a largo plazo cuando se obtiene una sentencia con autoridad de cosa
irrevocablemente juzgada.

Los medios alternativos de resolución de conflictos representan otros caminos más eficaces y rápidos para resolver controversias, ya que buscan que el contrato administrativo se ejecute en su totalidad, salvaguardando los derechos de ambas partes y cumpliendo con sus respectivas obligaciones.