Está probado que aumentar la pena no contribuye a reducir criminalidad

Hoy retomo mi columna del 28 noviembre de 2014 (“¿Vale la pena el Código Penal?”) porque, a raíz del actual conocimiento del proyecto de Código Penal en el Senado, gran parte de lo que decía allí todavía está vigente.

En aquella ocasión, señalaba que si el Código Penal no es más que “el catálogo en el que se reúnen los fracasos de una sociedad, aquello que esta no ha podido resolver de otra forma” (Pablo Galain Palermo), no hay dudas que la nueva codificación penal cumple su cometido, pues se amplía el catálogo de infracciones para incluir una serie de conductas consideradas dañosas para la sociedad, como es el caso del feminicidio, el sicariato, la discriminación y nuevos delitos económicos y contra la cosa pública.

En verdad el nuevo Código Penal ha sido alimentado en cierta medida por ese populismo penal ambidextro que el papa Francisco critica justamente por difundir “la convicción de que a través de la pena pública se pueden resolver los más disparatados problemas sociales” y por debilitar “la concepción del Derecho penal como última ratio”, que es precisamente lo que caracteriza al Derecho penal liberal.

Ello es ostensible en el aumento de la pena de prisión de 30 a 40 años, técnica que, como está harto probado, no contribuye a reducir la criminalidad pero que, sin embargo, sí sirve para saciar el hambre de castigo de las masas (des)informadas por la prensa y las redes sociales, asustadas por la expansiva percepción de peligro, miedo e inseguridad que irradian irresponsable e inmisericordemente aquellas.

Sin embargo, una de las partes más importantes del proyecto limita al juez populista dominicano al reconfirmar, desarrollar y concretar una serie de principios constitucionales como es el de la prohibición del uso de la analogía mala partem, es decir, en contra del reo, y que impide castigar conductas no prohibidas por el legislador, recurriendo a tipos legales similares para imponer pena. Ojalá el anti-garantismo de algunos de nuestros jueces no desvirtúe esta y otras importantes garantías de las contenidas en el proyecto, como ha pasado con el Código Procesal Penal.

Lamentablemente el proyecto que cursa en el Senado no ha despenalizado ciertos supuestos del aborto. Si finalmente no hay la indispensable despenalización y si el Presidente no observa el nuevo Código, ya habrá tiempo de modificar el régimen punitivo de la interrupción voluntaria del embarazo.

Ello solo requiere activismo social, voluntad política, el voto del pueblo al momento de la selección de los legisladores y la designación y promoción de jueces dispuestos a respetar el derecho a la vida y a la dignidad de las mujeres. Las leyes y los derechos no se regalan: se arrancan como conquistas; el Derecho es lucha, lucha por el Derecho (Ihering).

Mientras tanto, miles de abortos seguirán efectuándose diariamente en la clandestinidad, con riesgo para la vida de las mujeres más pobres, que no pueden viajar fuera del país a abortar, pero garantizándose la impunidad pues, gracias a la reinante hipocresía social, no hay un solo condenado por esta infracción en el último medio siglo.

El proyecto de Código ha mejorado mucho, pero podría mejorar más, como lo demuestran las atinadas observaciones del Ministerio Publico al mismo.

En todo caso, aun en su actual versión, y pese a sus evidentes contradicciones -se habla de una tensión interna entre la concepción francesa y el modelo dogmático alemán-, permitirá el desarrollo de una dogmática penal y de una política criminal que hagan más racional el terrible poder sancionador del gran Leviatán estatal.

A ello contribuirá una camada de brillantes penalistas dominicanos formados en la escuela alemana, directamente o por la vía de su recepción iberoamericana, de la que se espera, además de la práctica jurídico-profesional, el pronto tratamiento doctrinario de la parte especial y general del nuevo Código para que este no muera en los estantes. Por otro lado, la justicia constitucional podrá purgar algunas de las inconstitucionalidades existentes o sobrevinientes.

El nuevo Código, si bien no eliminaría –ni puede eliminar- las causas sociales del crimen ni la criminalización de la pobreza, por lo menos consolida efectivamente el principio de legalidad penal y elimina los delitos bagatela, concentrando el poder punitivo estatal en los ilícitos verdaderamente lesivos para las personas y la sociedad.

Mientras tanto, con o sin nuevo Código Penal, y como bien afirma el papa Francisco, “la misión de los juristas no puede ser otra más que la de limitar y contener” las pulsiones autoritarias del poder penal.

Las leyes y los derechos no se regalan: se arrancan como conquistas